試論勞務派遣的經濟補償制度

[摘要]《勞動合同法》并未直接對勞務派遣的經濟補償制度作出規定，也未對勞務派遣單位與用工單位對被派遣勞動者的經濟補償的責任分擔做出直接的規定。根據《勞動合同法》規定，經濟補償責任應當由勞務派遣單位來承擔。根據權利與義務的對等原則，應當由用工單位承擔被派遣勞動者經濟補償的給付責任。

[關鍵詞]勞務派遣；經濟補償；制度

[中圖分類號]D922.52 [文獻標識碼]B [文章編號]1005-1074(2008)09-0015-01

《勞動合同法》并未直接對勞務派遣的經濟補償制度作出規定，也未對勞務派遣單位與用工單位對被派遣勞動者的經濟補償的責任分擔做出直接的規定。鑒于《勞動合同法》第五十九條明確規定了勞務派遣單位與被派遣勞動者之間建立勞動關系，并承擔《勞動合同法》所規定的用人單位的義務，據此，可以推定經濟補償責任應當由勞務派遣單位來承擔。但是，從勞務派遣的用工模式來看，實際使用被派遣勞動者的是用工單位，雖然按約定向勞務派遣單位支付一定數額的管理費用，但用工單位通過對被派遣勞動者的管理和工作安排，從被派遣勞動者的勞動成果中取得剩余價值，因此根據權利與義務的對等原則，應當由用工單位承擔被派遣勞動者經濟補償的給付責任。《勞動合同法》實施之前，由于用人單位僅在單方提前解除勞動合同的情況下，需要向勞動者支付經濟補償，而在勞動者單方解除勞動合同，或者因勞動者違紀而提前解除勞動合同，以及勞動合同到期終止的情況下，無需支付經濟補償。勞務派遣單位通常也不就經濟補償的分擔在勞務派遣協議中做出明確的約定，部分勞務派遣單位則約定發生經濟補償的，實際發生的費用由用工單位承擔。

《勞動合同法》實施之后，用人單位在勞動合同到期終止時，依法也應當向勞動者支付經濟補償，在勞動合同到期終止極為普遍的情況下，經濟補償幾乎成了用人單位的必然成本，勞務派遣單位作為被派遣勞動者的用人單位，依法應當在勞動合同到期終止時向被派遣勞動者支付經濟補償。勞務派遣單位通常采用以下幾種方式應對經濟補償的支付責任：①對經濟補償不做明確約定，在實際發生時由雙方另行協商解決。②在勞務派遣協議中約定，用工單位承擔實際發生的經濟補償；③在勞務派遣協議中約定，用工單位在被派遣勞動者在職期間，按月工資的1/12逐月向勞務派遣單位支付經濟補償；④在勞務派遣協議中約定，勞務派遣協議終止時用工單位按照被派遣勞動者的實際工作時間，向勞務派遣單位一次性支付相應的經濟補償；

對于方式①，《勞動合同法》規定經濟補償應當根據勞動者在單位的工作年限，按月工資的標準計算發放，其中月工資的標準為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。亦即在勞動者工作每滿一年的情況下，用人單位存在額外支付相當于一個月工資的經濟補償的可能，如均攤在十二個月，則每月工資成本實際增加1/12，約為8.3％。如果勞務派遣協議約定經濟補償實際由勞務派遣單位承擔，按照被派遣員工月工資1200元，管理服務費60元計算，管理服務費與月工資的比值為1/20，為5％。勞務派遣單位十二個月的管理服務費收入合計僅為720元，低于月工資1200元；因此，在勞務派遣的管理服務費與被派遣員工月工資的比值低于8.3％的情況下，勞務派遣單位在沒有其他隱性收入的情況下，根本無法承擔經濟補償的實際支付責任。由于勞務派遣單位有自行承擔經濟補償支付責任的風險，因此存在其侵害被派遣勞動者合法權益，規避風險的可能。例如，更換被派遣勞動者的用工單位，使其工資待遇大幅下降；變更工作地點，造成其出勤不便；或者安排其參加職業教育、軍訓等培訓課程，僅按最低工資標準支付報酬。通過以上方法，達到被派遣勞動者自行解除勞動合同，從而規避經濟補償支付責任的目的。

而方式②，也未能有效解決實際問題。由于《勞動合同法》規定勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，在勞務派遣協議到期，而勞動合同尚未到期時，被派遣勞動者雖然因勞務派遣協議的到期終止離開原用工單位，但由于其勞動合同尚未到期，并不發生勞動合同到期終止而產生的經濟補償，勞務派遣單位并不能據此向原用工單位主張經濟補償的分擔。因此，方式②僅在勞動合同與勞務派遣協議的到期日相同的情況下才能比較有效的解決經濟補償的分擔問題。

對于方式③，與方式④比較相似，似乎只是支付的時間不同，而實際上則存在著很大的差別。由于經濟補償的計算是以勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資為基數的，而在一般情況下，勞動者的工資是成逐年上升的趨勢，故方式③按月收取當月工資的1/12作為經濟補償的最終合計金額將少于按照《勞動合同法》規定的經濟補償。

雖然方式④與《勞動合同法》的規定完全一致，但對于勞務派遣，這種方式仍然無能解決所有問題。在勞務派遣中存在著兩個期限，一個是勞務派遣單位與被派遣勞動者之間勞動合同的合同期限，一個是勞務派遣單位與用工單位的勞務派遣協議的協議期限，勞務派遣勞動合同的期限根據《勞動合同法》規定應當為二年以上，勞務派遣協議的期限則是由勞務派遣單位與用工單位自行約定的，因此就會出現因勞動派遣協議先于勞動合同終止，被派遣勞動者被再次派遣到其他用工單位，或者處于無工作狀態的可能。這種情況下，如果新用工單位的工資水平高于原用工單位，則存在勞動合同到期終止時，最近十二個月的月平均工資高于原用工單位離職時計算的月平均工資，從而產生差額的可能。例如，甲某與勞務派遣單位訂立二年的固定期限勞動合同，甲某在A用工單位工作了18個月，月工資固定為1200元，離職時最近十二個月的平均工資為1200元，按照約定勞務派遣單位從A用工單位取得1800元的經濟補償。甲某隨后被派遣至B用工單位工作6個月，月工資固定為1800元，離職時按照約定勞務派遣單位從B用工單位取得900元的經濟補償。在甲某與勞務派遣單位勞動合同到期終止時，甲某勞動合同終止前十二個月的平均工資為1500元，勞務派遣單位應當依法向甲某支付2個月的經濟補償，即3000元，而勞務派遣單位從A用工單位和B用工單位合計取得2700元的經濟補償，差額為300元。雖然差額僅為300元，但是對于5000人規模的勞務派遣單位來說就是150萬元的直接成本。

更重要的是，方式③與方式④都是在假定被派遣勞動者的經濟補償必然發生的情況下，約定用工單位向勞務派遣單位支付相應的經濟補償，而實際上，既存在因被派遣勞動者個人原因提前解除勞動合同而無需支付經濟補償的情況，也存在勞務派遣單位因追求利益最大化而惡意促成被派遣勞動者主動提前解除勞動合同，從而截留經濟補償的情況，與僅占月工資5％的管理服務費相比，占月工資8.3％的經濟補償的確具有極大的吸引力。

再者，目前已經出現了對高薪員工采用勞務派遣方式，運用勞務派遣協議規避勞動合同制度，從而實現靈活“解雇”的現象。由于勞務派遣協議的權利義務主要是由勞務派遣單位與用工單位自行約定的，因此用工單位通過對高薪員工采用勞務派遣的方式，可以在符合勞務派遣協議約定的情況下將高薪員工退回勞務派遣單位，而由勞務派遣單位在剩余勞動合同期間按最低工資標準支付報酬，而通常這些高薪員工都會選擇主動解除勞動合同，既可以實現低成本的隨意解雇，也可以規避經濟補償。這種情況下，即使該員工能夠堅持到勞動合同期滿，但由于其在勞動合同期滿前一直按照最低工資標準領取報酬，從而導致最近十二個月的平均工資大幅降低，嚴重侵害了勞動者合法權益。

綜上所述，筆者認為《勞動合同法》的經濟補償制度，并不能完全適用于勞務派遣。應當立法明確規定①用工單位承擔被派遣勞動者工作期間的經濟補償；②勞務派遣單位承擔被派遣勞動者無工作期間的經濟補償；③被派遣勞動者的經濟補償在用工單位發生變更時或者勞動合同解除或者終止時進行計算并支付；④被派遣勞動者的經濟補償按照各計算期間的實際月份計算，每滿一個月支付月工資的1/12，不滿一個月的支付月工資的1/24，月工資為各計算期間的平均工資。

采用這樣的經濟補償制度，首先能夠實現勞務派遣單位與用工單位之間，以及各用工單位之間公平的分擔同一被派遣勞動者在勞動合同存續期間依法應當取得的經濟補償。其次，通過增加規定在用工單位發生變更時，被派遣勞動者即可取得相應的經濟補償，既可以明確劃分前后用工單位對經濟補償的責任，也可以避免勞務派遣單位為了追求利益逼迫被派遣勞動者自行提前解除勞動合同從而截留經濟補償。再者，考慮到勞務派遣中用工單位變更周期的不確定性，以一個月為經濟補償的計算周期，同時也可以避免勞務派遣單位利用前高后低的工資支付方法，人為降低經濟補償中的月工資的數額。