獨立董事合謀與監督的經濟學分析

摘 要：獨立董事制度在上市公司中的地位日益重要，但是其監督作用并未很好的發揮作用。從經濟學的基本理論出發，試圖尋求獨立董事和內部董事合謀的經濟學動因。通過研究合謀和監督的博弈過程，得出在獨立董事對內部董事由合謀轉向監督博弈過程中，激勵機制起了決定性的作用。

關鍵詞：獨立董事；合謀；監督

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）12-0323-02

中國證監會2001年頒布相關法規，要求我國各上市公司都要設立獨立董事制度，并且要求在 2003 年 6 月 30 日以前上市公司董事會中的獨立董事至少要達到三分之一。我國2006 年 1 月 1 日起施行的《公司法》明確規定上市公司必須設立獨立董事制度。我國立法機關將關于獨立董事制度的規定從部門法規上升到國家法律的層次，這從另一個側面表明獨立董事制度在上市公司中的重要性。但是，由于相關法規不配套、制度不完善、機制不明確，尤其是對獨立董事的提名權和選舉權全都掌握在內部董事手中，獨立董事并未真正地發揮監督作用，而是出現了與內部董事合謀的現象。本文從經濟學的基本理論出發，試圖尋求獨立董事和內部董事合謀的經濟學動因，從而促進合謀到監督的轉變。 

1 租金與尋租的含義 

租金，簡稱租，是一個重要的經濟學范疇。在經濟學的發展歷史中，它的外延有一個逐步擴大的過程。在早期的經濟學家那里，租金是專指地租而言的，在現代經濟理論中，租金概念包括了一切生產差額，租金是指超過資源所有者的機會成本的報酬。本文認為，由于董事會掌握著公司的決策權力，董事會內部關鍵董事對決策權的控制，有獲得超額利潤的可能，這種超額利潤，就是上市公司中的租金。租金是無所不在的。哪里有租金，哪里就有尋租。

從社會福利來看，經濟人追求自身經濟利益的活動大致可分為兩大類：尋利與尋租。第一類是對生產性利潤的追求，即尋利。尋利是正常的市場自由競爭機制的表現，是自由競爭條件下市場主體的正和博弈。尋利活動對整個社會來說是生產性的，有利于社會資源的合理配置，能增進社會的經濟福利。第二類是所謂的尋租。尋租是市場主體的一種通過利用行政和法律手段來維護既得經濟利益或對既得利益進行再分配的非生產性活動。尋租通過從事直接非生產性活動而獲得租金。非生產性是尋租活動的一大特征，尋租活動能產生經濟收益，但不能生產包括在正常效用函數中的產品或勞務，收益的取得直接產生于權力而不是借助于生產過程，不能擴大社會的生產規模，甚至還會因壟斷而使生產規模萎縮，其爭奪的只是既有的生產利潤或社會財富。只要掌握控制權從而掌握資源配置或者產出分配的權利，這種權利的運用中都會產生經濟租金，有經濟租金存在，就會有尋租行為發生。

上市公司中的尋租可以這樣定義：董事利用自身的一定稟賦，通過參與上市公司的決策過程，獲得部分控制權，追求獲得超額利潤以至于造成對他人利益的損害大于獲得的租金收益，這種行為就稱之為董事在上市公司中的尋租。

在上市公司中，由于現有的權力架構造成存在著尋租活動的條件，它們是：（1）上市公司中有租可尋，存在經濟租和創租機制。在現代公司普遍出現“股東大會失靈”的情況下，董事會中心主義應運而生。董事會在公司戰略導向、決策制定等方面發揮主要作用的同時，導致創租機制的形成，而董事會成員則在主動或被動地扮演著創租者的角色，并通過一定形式使經濟租金制度化、甚至合法化。董事會被動創租是因為董事會決策能力有限或董事會在制定戰略規劃、發展計劃時受制于某些利益主體；董事會主動創租則緣于決策權壟斷。（2）上市公司董事會中存在以理性經濟人為基本特征的利益主體。由于各種主觀原因和客觀原因，內部董事和外部獨立董事都表現出經濟人的一面，在一定條件下，謀求自身利益最大化便成了他們的第一需要，而尋租也許是最佳的手段。（3）公司治理的各項制度并不完善，監管當局的監督能力也十分有限，不完善的制度造成給租條件和機會。（4）上市公司中尋租成本遠遠小于尋租所得。我國絕大多數上市公司的大股東都是國有股東，而國有股東所有者缺位嚴重，中小股東又人微言輕，沒有說話的權利，于是乎，內部董事和外部獨立董事大權在握，收益多多，成本低微。

2 合謀作為尋租的手段 

尋租的方式多種多樣。為了尋租并且共同瓜分上市公司中的租金，內部董事與外部獨立董事往往采取合謀的方式。

在具有委托代理關系的團隊組織或等級組織中，當存在地位平等的同層級多個代理人，或者存在代理人之間屬于等級上的控制與被控制關系的上下多層級時，并且代理人掌握決策、評價其他代理人績效等一定權力，可能為其他人帶來額外效用時，在和初始委托人達成委托——代理主契約以外，多個代理人之間為了提高自身利益或者效用狀態又私下達成某種子契約，這種子契約一般與主契約相抵觸，違背初始委托人的意愿，損害委托人的利益，這種私下達成子契約的行為就是合謀。

獨立董事與內部董事的合謀是指在上市公司董事會的決策過程中，獨立董事和內部董事為了獲取額外的上市公司剩余收益或者為對抗其他對手，漠視現行規章制度或者利用現有制度規定的空白和模糊，雙方默契合作、私下聯手的結盟行為。獨立董事與內部董事的合謀損害了股東等投資者的利益，提高了其自身的效用。在上市公司董事會中，內部董事和外部獨立董事都是股東的代理人，為了分享董事會決策產生的利益，分享上市公司中的租金，雙方不約而同地合謀；在上市公司董事會中，內部董事掌握著獨立董事的提名權、報酬決定權等權利，外部獨立董事掌握著信息披露權、重大關聯交易批準權等權利，內部董事與外部獨立董事合謀的基本形式就是以權換權。

獨立董事在上市公司中的監督行為主要是一種表現為腦力勞動的智力決策，因此，獨立董事是否與內部董事合謀具有隱蔽性、不可觀察性、難以防范性、一定的損害性、難以認定性。值得注意的是，獨立董事監督中的不作為行為也是一種合謀。不作為是“當為而不為”，是指行為人負有實施某種特定法律義務、并且能夠實行而不實行的行為。獨立董事應該認真履行監督職責，監督內部董事是其應行使的權利和應盡的義務。放棄其應行使的監督權力、不履行應盡的監督義務，這種行為就是一種監督不作為。

本文假定獨立董事都具有履行職責的相關學識、經驗和條件，都具有監督技術和監督能力。那些保持沉默的、不作為的獨立董事在一定程度上也是合謀，他們可能已經被內部董事所買通。退一步講，即使個別獨立董事不具有監督能力，本文仍然認定其為合謀，因為這樣的獨立董事沒有付出履行職責的成本卻獲得了巨大的本不應該獲得的聲譽資本，條件當然是放棄對內部董事的監督。因此，這仍然是合謀。本文所指的監督能力是指具有履行獨立董事職責所必需的經濟、法律等相關領域的學識、工作經驗，具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則。事實上，獨立董事上崗前，都經過中國證監會的培訓。以“不熟悉”、“不了解”等為借口，不能作為獨立董事免責的理由。

3 合謀的動因分析

獨立董事與內部董事的合謀行為是由其內在需求和外部刺激交互作用的結果。內在需求是內因，可以稱為自發性動機；外部刺激是外因，可以稱為引致性動機。

合謀行為的自發性動機是指源自獨立董事自身因素，由其內在需要而產生的行為動機。這類動機不受外部因素的干擾，是合謀行為的原始驅動力。獨立董事是風險中性的“經濟人”，在參與上市公司董事會決策過程中會根據成本效益分析的結果來決定對法律、準則、道德規范的執行態度；在企業治理結構中，獨立董事作為與委托代理雙方均保持獨立的第三方而存在，獨立董事一般不是企業剩余索取權的持有者，努力工作一般不會得到什么額外收益，這在客觀上導致了獨立董事偷懶、監督不力乃至合謀動機的產生。獨立董事“經濟人”的本質屬性促成了其合謀的自發性動機。

合謀行為的引致性動機是指獨立董事源于外部因素刺激而產生合謀的行為動機，影響較大的引致性動機有三類：（1）信息不對稱。信息不對稱是合謀的基礎。當自利的獨立董事與代理人達成一致，憑借其“私人信息”共同向委托人尋租時，合謀行為便產生了。（2）治理機制失調。治理機制失調是合謀的直接原因。目前的公司治理涉及到委托人、獨立董事和被監督人三方。其中，被監督人是替委托人經營資產的代理人，獨立董事是替委托人監督被監督人的代理人，他們服務于同一委托人。為了獲得額外利益，獨立董事有可能與代理人合謀。（3）激勵機制殘缺。激勵機制殘缺是合謀的催化劑。目前，不管獨立董事盡力與否，其獲取的均是固定的車馬費，獨立董事的所得既沒有與監督的經濟后果聯系起來，與監督的質量也不具有相關性。因此，在缺乏監督的激勵機制時，通過與被監督人合謀，謀求合同外收益也就成了獨立董事的一種必然選擇。抑制獨立董事合謀的自發性動機、消除引致性動機，是降低獨立董事合謀程度的重要途徑。

4 合謀和監督的博弈

代表大股東的內部董事通常可以運用自己對公司的控制權來獲取控制權的私人收益。我國目前上市公司的股權結構體現為高度集中，上市公司通常存在控制性股東，控股股東所持有的股份通常是非流通股。代表大股東的內部董事為什么愿意將最好的、最有市場影響力的資產拿出來包裝上市？為什么愿意將優良資產“貢獻”出來讓所有股東“共享”？如果內部董事不能尋得巨額租金、獲得超額回報的話，我們將很難理解這種“只求奉獻、不求回報”式的行為。事實上，相當多的內部董事將核心資源包裝進入上市公司的目的就是在資本市場上尋取巨額租金。為了謀求最大的回報，只要不違反給定的約束條件，大股東就會設法充分利用其控制權，甚至不惜違反法律法規。從上市公司攫取私人利益是大股東對上市公司實施控制的最終目的。

上市公司中存在著內部董事攫取巨額租金、而獨立董事佯裝不知的現象。獨立董事保持沉默，實際上是采取一種默認的、與內部董事非對抗的合作態度。這種為了取得共同的經濟利益，利用現行制度的模糊和空白地帶，雙方默契合作、相互采取的私下結盟行為，就稱之為獨立董事與內部董事的合謀。獨立董事對內部董事聽之任之的現象，也是一種合謀。獨立董事與內部董事合謀是上市公司中的一種普遍現象。

獨立董事都是高級知識分子，有的是法律專家，有的是財會專家，但是，為什么獨立董事沒有發揮出監督作用呢？答案是：非不能也，實不為也。獨立董事拿了內部董事的薪酬租金，自然嘴巴就閉上了。另一方面，既然是專家，獨立董事通曉相關規定，在制度規范不完善、尤其法律法規不完善的情況下，不作為沒有任何制裁、懲罰，而如果作為，倒是得罪了內部董事，不僅得不到租金反而要卷鋪蓋走人。作為經濟人的獨立董事，趨利避害的本能促使獨立董事站在了代表大股東的內部董事一邊。

從獨立董事的角度看，由于履行職責需要付出機會成本和沖突成本，因此，在主觀上，大多數獨立董事還是傾向于與內部董事進行合作。當然，獨立董事可能會因為任職期間的不監督行為被查出而受到中國證監會的處罰。但是，從我國目前的實際情況看，獨立董事因不作為行為而受到處罰的風險基本上還只是一種潛在的可能性，實際被處罰的案例非常之少。因此，在缺乏制度約束的現實背景下，權衡利弊得失、收益與成本，獨立董事在行動上更傾向于選擇不作為、不監督，以至于與內部董事合謀。

5 合謀向監督轉變的激勵機制

在獨立董事對內部董事由合謀轉向監督博弈過程中，激勵機制起了決定性的作用。激勵或處罰確實具有促使獨立董事監督內部董事的作用。

激勵機制是指激勵主體為使被激勵對象與其目標趨向一致所設計的各種制度和契約的總和。從激勵方向上劃分，激勵可以分為正向激勵和反向激勵兩種類型。正向激勵是指當一個人的行為符合需要的時候，通過獎勵的方式來鼓勵這種行為，以達到持續和發揚這種行為的目的。正向激勵表現為發放獎金、增加福利等形式。反向激勵則是指當一個人的行為不符合需要的時候， 通過制裁的方式來抑制這種行為，以達到減少或消除這種行為的目的。反向激勵表現為罰款、處罰、批評、譴責等形式。正向激勵與反向激勵作為激勵的兩種不同類型，目的都是要對人的行為進行強化，不同之處在于二者的取向相反。正向激勵起正強化的作用，是對行為的肯定；反向激勵起負強化的作用，是對行為的否定。反向激勵之所以有效，原因在于人們在事關自己切身利益的時候，就會對事情的成敗分外關注，而趨利避害的本能會使面臨危機的壓力轉變為動力。因此，反向激勵對被激勵者的刺激也能起到正向激勵的效果。

防范獨立董事與內部董事合謀的重要方式就是對獨立董事進行正向激勵或者反向激勵。激勵措施加強、懲罰力度加大后，獨立董事對內部董事的監督有了明顯的改善。獨立董事的監督強度隨著制度約束的加強而遞增。如果制度約束是完全的，那么，獨立董事就將對內部董事實行完全的監督。而在既沒有激勵機制也沒有監控機制、懲罰機制的情況下，獨立董事的監督努力程度將趨近于零，相反，獨立董事具有與內部董事合謀的傾向。這意味著，如果缺乏激勵機制，獨立董事就沒有監督內部董事的動力；如果缺乏監控機制或者懲罰機制，獨立董事就沒有迫使其努力監督內部董事的壓力。激勵機制與監控機制、懲罰機制具有相關性，它們之間具有一定的相互替代作用。因此，在設計獨立董事的激勵契約時，應該綜合考慮激勵機制與監控機制、懲罰機制的作用，它們都能激勵或引導獨立董事對內部董事進行監督。

6 結語

獨立董事對內部董事的監督行為遵循這樣的規律，先是合謀，繼而雙方博弈，最后被迫監督。無論處在哪一個階段，其真正主宰就是兩個字：利益。當然，“利益”的內涵，既可以是物質利益，也可以是精神利益；既包括財產，也包括名譽。

當制度約束不完善或者執法不嚴時，獨立董事沒有足夠的監督積極性。為了各自的利益，獨立董事和內部董事傾向于進行一定程度的合謀，共同瓜分上市公司中存在的租金。因此，為了促使獨立董事發揮監督作用，需要對獨立董事進行正向激勵或者反向激勵。沒有對獨立董事的激勵，就沒有獨立董事對內部董事的監督（沒有激勵，就沒有監督）。

當法律法規、制度約束進一步完善，司法、執法得到進一步加強時，獨立董事的監督積極性也在提高，共謀程度隨之降低。當法律法規詳細而完善，處罰措施明確而具體時，獨立董事傾向于對內部董事實施完全的監督。獨立董事的監督強度隨著制度約束的加強而遞增。在獨立董事對內部董事從共謀到監督的博弈過程中，激勵機制必不可少。對獨立董事的激勵，促進了獨立董事對內部董事的監督（有激勵，才有監督）。

參考文獻

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