虛假廣告的幾個(gè)法律問題

摘要：廣告是聯(lián)結(jié)商家與消費(fèi)者之間的橋梁，是消費(fèi)者獲取信息、了解市場(chǎng)的重要渠道，也是企業(yè)進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)重要途徑。虛假廣告的屢禁不止，不僅挫傷了人們對(duì)廣告的信任，同時(shí)也損害了消費(fèi)者的利益以及商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者之間的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，擾亂了社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，進(jìn)而影響到社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康、快速發(fā)展。虛假廣告的普遍存在給消費(fèi)者、其他經(jīng)營(yíng)者、市場(chǎng)信息、媒體公信力等帶來極大的負(fù)面影響，是政府重點(diǎn)打擊的對(duì)象。

關(guān)鍵詞：虛假廣告；誤導(dǎo)廣告；違法廣告

中圖分類號(hào)：DF414文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ文章編號(hào)：１６７３－２９１Ｘ（２００８）16－０086－02

一、虛假廣告的界定

虛假廣告是指廣告主體在廣告中采用欺騙或者故意夸大的方法，對(duì)商品或服務(wù)作不切實(shí)際的宣傳，虛假是一種情形，是一種事實(shí)，侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

虛假廣告可分為兩種類型：欺騙性虛假廣告和夸大性虛假廣告。前者是指采用無中生有、編造根本不存在的事實(shí)或歪曲、隱瞞事實(shí)真相的手法發(fā)布的廣告。主要表現(xiàn)為：廣告中有關(guān)質(zhì)量、性能、價(jià)格、用途和相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的說明與實(shí)際情況不相符；利用虛假的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料或商品服務(wù)的調(diào)查結(jié)果進(jìn)行宣傳；對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者自身的不真實(shí)宣傳；故意隱瞞商品的缺陷；進(jìn)行不能兌現(xiàn)或根本不準(zhǔn)備兌現(xiàn)的允諾等等。夸大性虛假廣告，是通過濫用贊美吹噓的言辭或者違反科學(xué)規(guī)律的結(jié)論，對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行不切實(shí)際的宣傳，誘騙他人過高估計(jì)廣告中宣傳的商品或服務(wù)的性能、質(zhì)量、功效，從而達(dá)到推銷商品或服務(wù)之目的的虛假廣告。

虛假廣告與誤導(dǎo)廣告、違法廣告之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。違法廣告包括但不僅限于虛假廣告和誤導(dǎo)廣告；誤導(dǎo)廣告包括虛假廣告，但誤導(dǎo)廣告并不一定是虛假廣告，虛假廣告是誤導(dǎo)廣告中違法情節(jié)和后果最為嚴(yán)重的行為。誤導(dǎo)廣告的核心是引人誤解，虛假廣告的核心是不僅宣傳的內(nèi)容與事實(shí)完全不符，而且大多是主觀上的惡意欺詐。三者的關(guān)系可以概括為，違法廣告包括虛假廣告、誤導(dǎo)廣告和其他違法廣告；誤導(dǎo)廣告包括虛假廣告和一般性誤導(dǎo)廣告。虛假廣告一定是誤導(dǎo)廣告，而誤導(dǎo)廣告不一定是虛假廣告。

二、虛假的廣告特征

虛假廣告一般具有以下幾個(gè)特征：

1.行為的違法性。虛假廣告之所以是違法行為，在于它違反了我國(guó)《廣告法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的有關(guān)規(guī)定，妨礙社會(huì)公共秩序和有悖社會(huì)善良風(fēng)氣，同時(shí)損害了消費(fèi)者或其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，具有一定的社會(huì)危害性。

2.廣告內(nèi)容的不真實(shí)性。虛假廣告的一個(gè)重要特征就是廣告內(nèi)容不能真實(shí)地、客觀地介紹有關(guān)商品或服務(wù)的情況，即廣告內(nèi)容與實(shí)際半成品或服務(wù)情況明顯不符。

3.手段的欺騙性。這主要表現(xiàn)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)者在廣告中采取虛構(gòu)事實(shí)和擴(kuò)大事實(shí)或隱瞞真相等手段，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者，使其產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，而購買商品或接受服務(wù)。

4.主體的復(fù)雜性。虛假廣告的主體既包括廣告主，也包括廣告經(jīng)營(yíng)者，還包括廣告發(fā)布者。

三、虛假廣告產(chǎn)生的原因

1.法律制度不盡完善。近年來，國(guó)家頒布了《廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例》、《廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》等一系列有關(guān)廣告活動(dòng)方面的法律法規(guī)，對(duì)規(guī)范廣告行為，維護(hù)廣告市場(chǎng)秩序起到了積極作用，但隨著時(shí)代的發(fā)展，形勢(shì)的變化，現(xiàn)行廣告法律法規(guī)日益暴露出一些不完善的地方，從有效懲治虛假廣告的力度來看，還存在著許多不足之處。一是對(duì)虛假違法廣告打擊力度不夠，有的法律規(guī)定的禁止行為在罰則中找不到依據(jù)，有的處罰數(shù)額明顯偏低，不足以給予違法者以致命的打擊，致使違法者在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)下繼續(xù)鋌而走險(xiǎn)；二是現(xiàn)行廣告法律法規(guī)缺乏操作性，如《廣告法》中規(guī)定對(duì)虛假廣告應(yīng)責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正，但在實(shí)踐中往往難以實(shí)現(xiàn)。

2.監(jiān)管體制不順。《廣告法》第6條明確規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)。這是法律賦予工商機(jī)關(guān)對(duì)廣告活動(dòng)監(jiān)督管理的職權(quán)。但目前除了工商行政管理機(jī)關(guān)外，有關(guān)行政部門對(duì)相應(yīng)的廣告也負(fù)有一定的管理職責(zé)。實(shí)踐中審批權(quán)與監(jiān)督權(quán)的相對(duì)分離以及行政部門之間信息互通的不及時(shí)，都為虛假廣告的出籠客觀上提供了條件，也給工商管理機(jī)關(guān)的監(jiān)管工作造成了被動(dòng)的局面。

3.執(zhí)法不力。工商行政管理機(jī)關(guān)是廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)，雖然通過多年的廣告執(zhí)法收效頗大，但執(zhí)法不力的現(xiàn)象依然比較突出。其主要原因：一是人員有限，缺乏先進(jìn)的監(jiān)測(cè)設(shè)備和高效的監(jiān)控手段。隨著廣告業(yè)的迅猛發(fā)展，廣告發(fā)布量日益加大，只靠有限的人員和現(xiàn)在所使用的廣告監(jiān)測(cè)設(shè)備無法做到全面監(jiān)管，致使廣告監(jiān)管存在盲區(qū)，執(zhí)法機(jī)關(guān)往往是被動(dòng)執(zhí)法。二是執(zhí)法環(huán)境不佳，地方保護(hù)主義和復(fù)雜的人際關(guān)系往往給執(zhí)法人員設(shè)置層層障礙。特別是針對(duì)媒體發(fā)布虛假廣告的處罰，由于媒體的特殊地位，使得執(zhí)法人員在執(zhí)法中顧慮重重。三是對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生社會(huì)危害性的虛假廣告的處理，一般只限于行政處罰和民事賠償責(zé)任范圍，未能真正起到懲治和遏制的有效作用，使虛假廣告有了生存的空間。

4.虛假廣告產(chǎn)生的最終根源是經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)。廣告可以為生產(chǎn)者、銷售者帶來經(jīng)濟(jì)上的效益，企業(yè)利用違法廣告進(jìn)行虛假宣傳，欺騙消費(fèi)者以牟取暴利因此造成了虛假廣告的生產(chǎn)和屢禁不止。

5.消費(fèi)者法律意識(shí)薄弱，自我保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，不善于分辨虛假廣告，使自己的合法利益受到損害等等。

四、完善虛假廣告治理的法律對(duì)策

虛假廣告治理是一個(gè)系統(tǒng)的工程，需要從多方面進(jìn)行研究探討，理順體制、加大執(zhí)法力度、形成監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)等，但最重要的是完善廣告法律法規(guī)，對(duì)虛假廣告予以嚴(yán)厲規(guī)定，使其無容身之地。

1.修改完善廣告管理法律法規(guī)，建立權(quán)威、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律法規(guī)體系。為適應(yīng)新時(shí)期廣告市場(chǎng)監(jiān)管的需要，應(yīng)站在切實(shí)保證公眾利益和維護(hù)市場(chǎng)秩序的高度，理順現(xiàn)有廣告監(jiān)管法律法規(guī)體系，明確虛假廣告的定義及其構(gòu)成要件，增加對(duì)認(rèn)定虛假廣告的可操作性，區(qū)分實(shí)質(zhì)性內(nèi)容虛假和一般性內(nèi)容虛假，并據(jù)此確定不同的法律責(zé)任。明確虛假廣告罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，虛假廣告罪與詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)。

2.確定最優(yōu)罰款責(zé)任。最優(yōu)是相對(duì)于個(gè)案而言的最優(yōu)，這種最優(yōu)需要充分考慮到虛假廣告的致害能力和危害結(jié)果。當(dāng)然可以反映在立法層面，也可以在立法層面作出幅度性的規(guī)定，而由執(zhí)法部門作出最佳的確定。不管作出何種選擇，影響的因素沒有差異。筆者認(rèn)為，罰款的輕重需要考慮以下因素：第一，根據(jù)虛假廣告的可辨認(rèn)程度確定罰款的多少。越不易辨認(rèn)真實(shí)性的虛假廣告，應(yīng)該給予責(zé)任主體越重的罰款。這是從致害能力上講的，因?yàn)椴灰妆嬲J(rèn)的虛假廣告的致害能力很強(qiáng)。第二，根據(jù)受害者的數(shù)量和受害程度確定罰款的多少。這是一個(gè)極其重要的標(biāo)準(zhǔn)。受害者越多，罰款應(yīng)該越重；受害者的受害程度越深，罰款也應(yīng)該越重。第三，根據(jù)廣告發(fā)布次數(shù)確定罰款的多少。虛假廣告發(fā)布次數(shù)越多，給予責(zé)任主體的罰款應(yīng)該越重。因?yàn)榇螖?shù)越多，帶來的負(fù)面影響越大。第四，根據(jù)廣告可能的受眾的多少確定罰款的多少。如周六的報(bào)紙廣告可能有比平時(shí)多幾倍的閱讀者，因此，應(yīng)該對(duì)周六報(bào)紙中的虛假廣告的責(zé)任主體處于相對(duì)更重的罰款。第五，確定罰款時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)選擇。標(biāo)準(zhǔn)的選擇很重要。對(duì)媒體和廣告經(jīng)營(yíng)者的罰款以廣告收入為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)廣告主的罰款以違法所得和廣告費(fèi)支出孰高為標(biāo)準(zhǔn)。《廣告法》第37條的規(guī)定是存在問題的，確定的罰款標(biāo)準(zhǔn)僅僅是廣告費(fèi)用，這對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者自然沒有問題，因?yàn)樗麄冊(cè)谔摷購V告行為中的收入僅僅是廣告收入；而廣告主因虛假廣告而帶來的收入與廣告費(fèi)用沒有必然的關(guān)聯(lián)，可能是收入遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于廣告費(fèi)用，也可能是收入低于廣告費(fèi)用，所以以廣告費(fèi)用為罰款的標(biāo)準(zhǔn)是不合適的。特別是在廣告主因發(fā)布了極其“高明”的虛假廣告而獲得極多的交易機(jī)會(huì)，并進(jìn)而獲得幾十倍于廣告費(fèi)用的利潤(rùn)的情形下，如僅僅對(duì)廣告主處以廣告費(fèi)用5倍以下的罰款，還不足以達(dá)到使廣告主無利可圖的狀況。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)廣告主的罰款標(biāo)準(zhǔn)以違法所得和廣告費(fèi)用孰高為妥。

3.對(duì)某些虛假廣告的廣告主一定時(shí)期內(nèi)實(shí)行廣告發(fā)布事前審查制。對(duì)多次發(fā)布虛假廣告的廣告主或發(fā)布的虛假廣告給消費(fèi)者帶來嚴(yán)重?fù)p害的廣告主，并不一定要限制或禁止其廣告的發(fā)布，但可以在一定時(shí)期內(nèi)對(duì)其實(shí)行廣告發(fā)布事前審查制度。審查由執(zhí)法部門組織，審查人員可從事先專門組建的廣告審查專家?guī)熘谐槿。袑彶橘M(fèi)用由先前違法的廣告主承擔(dān)。審查通過可予以發(fā)布，若審查沒有通過，則不能發(fā)布；如果未經(jīng)審查而發(fā)布廣告，則可對(duì)其予以處罰。這種舉措雖然看似增加了執(zhí)法部門的工作，但審查的工作事實(shí)上是由專家完成的；從動(dòng)態(tài)的視角看，這種舉措完全可能會(huì)因廣告主的行為改變而減少執(zhí)法部門的工作量。因?yàn)檫@種舉措使廣告主承擔(dān)了審查費(fèi)用，重要的是，由于審查需要時(shí)間，使企業(yè)從想發(fā)布廣告到最終發(fā)布的周期延長(zhǎng)，這在商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)的市場(chǎng)體制下對(duì)企業(yè)很不利。企業(yè)在決定是否發(fā)布虛假廣告時(shí)對(duì)這種制度的實(shí)施后果應(yīng)予以充分考慮。

4.突出誠實(shí)信用原則的重要地位。在廣告立法和執(zhí)法中突出誠實(shí)信用原則的地位和作用，不僅有明確的法律依據(jù)，而且有重要的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)。廣告在本質(zhì)上屬于一種民事行為，具體說屬于一種要約邀請(qǐng)或要約行為。誠實(shí)信用原則不僅在《廣告法》中有明確規(guī)定，而且也是民法的一項(xiàng)重要原則（有人稱之為霸王條款）。同時(shí)，在主觀認(rèn)識(shí)方面，廣告受眾可以對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)情況一無所知，但廣告主卻恰恰相反，其對(duì)廣告真實(shí)情況的掌握應(yīng)當(dāng)是最全面、最準(zhǔn)確、最客觀的。有鑒于此，可以引用誠實(shí)信用原則非常容易地解決廣告中的“虛假”問題。當(dāng)然廣告主也要因此而承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任，但這卻是十分必要的。

5.建立規(guī)范的虛假廣告舉報(bào)制度。廣告違法行為的公開性是建立違法廣告公眾舉報(bào)制度的依據(jù)和意義所在。建立這一制度必須解決四個(gè)問題：一是要有明確的受理機(jī)關(guān)和舉報(bào)方式，以解決向誰舉報(bào)和如何舉報(bào)的問題；二是要有負(fù)責(zé)的查處結(jié)果反饋公告制度，這是對(duì)舉報(bào)者負(fù)責(zé)態(tài)度的對(duì)應(yīng)；三是應(yīng)有必要的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)措施，以調(diào)動(dòng)舉報(bào)者的積極性；四是應(yīng)當(dāng)依舉報(bào)者意愿建立相應(yīng)的保密制度。這將是對(duì)廣告活動(dòng)實(shí)施動(dòng)態(tài)監(jiān)管的有效措施，也是根治虛假廣告的良策。