試論立法平等與差別對待

摘要：立法平等是憲法平等權的一項重要內容。立法平等要求基本權利平等，但立法平等不同于絕對地、無差別地平等或平均。立法可以差別對待，但差別對待必須是理性的，同時必須建立相應的合憲性控制機制。

關鍵詞：立法平等；差別對待

中圖分類號：D921文獻標志碼：Ａ文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２００８）16－０195－03

資產階級革命時期，先進的資產階級揭橥平等大旗，資產階級革命勝利后，平等原則為各國憲法所確認。作為一項憲法基本原則以及公民的一項基本權利，平等貫穿于立法、執法與司法整個過程。在立法領域，平等要求法律在分配權利和義務時對所有的公民都平等地對待，不承認誰有優越的地位。事實上，對立法平等的要求等源于人的本性，以及出于市場經濟的內在需求，在當代，立法平等已為《公民權利及政治權利公約》、《經濟、社會、文化權利公約》，以及作為經濟聯合國的WTO組織所奉行的國民待遇原則、無歧視待遇原則等所確認。可以說，立法平等已成為當代世界的潮流，是一項基本的法治原則。

一、立法平等在我國

在我國，新中國建立后相當長一段時間內，由于階級斗爭為綱“左”的影響，立法平等曾經是禁區。改革開放后經學者的努力，目前立法平等已經為我國主流學界所公認。但是，在我國，憲法第33條規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，由于用的是“面前”這個詞，往往被理解為法律適用的平等。認為堅持立法平等有違法律的階級性。因此，在通常所稱的“法律面前人人平等”中并不包含立法平等的含義，只包含適用法律和守法上的平等。事實上，法律內容的平等是法律平等的核心，沒有法律內容的平等，貫徹法律面前人人平等原則就是一句空話。可以說，離開了法律內容的平等，孤立地去談“在適用法律上人人平等”，這樣的“法律平等”只能是無源之水，無本之木。由于指導思想承在著偏差，當前在我國，立法不平等現象還比較普遍。例如，就整個企業法領域來說，我國企業立法往往按所有制性質分別立法，不同的所有制企業承擔不同的法律上的權利義務，造成市場主體法律地位的不平。至于侵權法中的同命不同價、教育、就業等領域，由于城鄉、貧富、地區、性別等各種各樣的區別對待屢見不鮮，幾乎所有壟斷行業超額利潤和超級工資福利待遇背后都有立法的支持，等等。

當前，我國已加入到WTO，因此，我們必須遵守WTO的國民待遇原則、無歧視待遇原則以及透明度原則。我國政府已經做出承諾：“平等地對待每一個世貿成員。所有的外資個人、團體（包括那些沒有在中國投資或注冊的個人和團）在貿易權利方面將享受至少跟中國企業一樣的待遇。取消雙重定價慣例以及在內銷產品和出口產品待遇上的區別。不用價格控制給國內廠商和服務行業提供保護。加入WTO三年內，除少數例外，所有的企業將有進口商品以及在關稅領土內進行貿易的權利。”相信隨著市場經濟的深入發展以及WTO規則在我國的貫徹，必將大大地促進立法的平等。

二、立法平等的具體內涵

1.平等的倫理學解讀。在哲學、倫理學史上，平等作為一個極為重要的概念，一直是學者所關注和討論的對象。古希臘哲學家亞里士多德把平等分為：“分配的正義”與“矯正的正義”。前者要求根據每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽，即“按勞分配”；后者則主張對任何人都一樣的看待，僅計算雙方利益與損害并進行平衡的平等。當代哲學家羅爾斯創立的正義理論，包括兩大原則：第一個正義原則是，每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的自由都應有一種平等的權利（平等自由原則）；第二個正義原則是，社會的和經濟的不平等應該這樣安排，使他們：（1）在于正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在機會公平平等的條件下的職務和地位向所有人開放（機會的公開平等原則）。

2.立法平等的具體要求。首先，基本權利的平等。“人生而平等”這個著名的原則有兩種可能的含義。一是它可能指人類生而被賦有同等的才能或內在的能力。但這顯然不符合事實。二是它是指所有人都有平等的權利，這種說法至少是值得研究的倫理原則。1789年法國《人權宣言》第1條宣布：“在權利面前，人們生來而且始終是平等的，只有在公共利用上才顯出社會上的差別”。政府或其他行使公權力的單位不能任意地區分公民中的不同人群，在沒有理由的情況下對他們規定不同的權利和義務。基本權利平等具體包括：主體方面。在“中國公民”之外，還應包括外國人。內容包括，民族平等權?、男女平等權?、選舉平等權等。選舉權平等具體規定了不能以民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限為由進行差別對待？其次，立法平等不同于絕對地、無差別地平等或平均。傳統認為正義是平衡或者均等的維持或修復，它的箴言經常會表述成像是“同樣情況同樣對待”這樣的句子；雖然我們必須再補充說：“不同情況不同對待。”包括相對的兩方面內容，即相同情況相同對待，條件平等。不同情況不同對待，即差別對待。形式上的平等原理仍然可以適用于對精神、文化活動的自由、人身的自由與人格的尊嚴乃至政治權利等憲法權利的保障

三、立法差別對待問題分析

1.差別對待的原因

（1）事物本質的要求。大陸法系的法律理論非常重視事物本質這一學說。大部分作者都傾向于將它看做“確實”與“應當”之間的橋梁，亦即將它看作是一種從事實的現在狀況中推導出用以規定應當作為標準的手段。例如，當前艾滋病人的權利受到社會的關注，但客觀而言，艾滋病到目前為止畢竟還是一種致命的傳染病，會通過血液、體液進行傳播，所以一些特殊行業、部門，如刑事警察、外事、食品衛生等還是不宜招收艾滋病毒攜帶者。

（2）實質的公平的要求。平等不是平均，平等并不反對為了實質平等而需要的區別對待。實質上的平等原理則主要適用于對社會經濟權利的保障，其目的在于使經濟強者與經濟弱者之間恢復法律內在所期待的那種主體之間的對等關系。因此，對生理上處于弱勢地位的婦女，《憲法》、《婦女權益保障法》、《勞動法》中對婦女進行特殊保護符合實質公平的要求。又如，《合同法》中對格式合同的限制性規定、《勞動法》中“勞動者三權”的保護、《消費者權益保護法》中對消費者權利的保護、《反壟斷法》、《公司法》中賦予小股東訴權等。其原因均在于：由于在現代社會中，由于大企業大公司具有強大的經濟實力和顯著的優越地位，所以，經營者和消費者、經營者和勞動者之間已經不再是平等的關系，而是一種支配與被支配的關系，消費者和勞動者相對經營者已經屬于弱勢群體。法律在調整其間關系時，應該有所傾斜區別對待是平等原則的補充，在立法上實施區別對待，目的是逐步縮小不同利益主體的差距，以實現真正的平等。

2.立法差別對待衡量因素

（1）立法差別對待的基本前提是必須保證基本權利的平等。在現代社會，公民基本權利。我國現行憲法確認中國公民的基本權利主要有：公民在法律面前一律平等；人身自由、人格尊嚴、通信自由和通信秘密、宗教信仰自由、批評、建議、申訴或檢舉及取得賠償等人身和個人的權利和自由；選舉權和被選舉權，言論、出版、集會、結社、游行示威等政治權利和自由；勞動權、休息權、傷老病殘有獲得物質幫助等社會經濟權利；受教育權和從事科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由；男女平等權，婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護等。

（2）法律平等所允許的差別對待必須是理性的，主要包括以下幾方面的要求：首先，法律區別應當有充分的理由，是為了社會公益，而不是主觀的，不是為了部分人的不正當利益，亦即，目的必須是正當的。比如，從量的角度考慮，即給予相對來說處于少數且弱勢的群體以差別對待，所謂的“少數”應該同時有一個與之嚴格對應的“多數”，而且這個“少數”的群體必須同時處于明顯弱勢的地位，如美國的黑人和婦女從歷史來看一直處于受歧視的地位，為了彌補這種長久以來的歧視，立法或行政機構采取了一系列的“贊助性行動”給予這些階層一定的優惠；其次，區別的目的是為了降低由于能力等原因造成的社會不平等程度，不是為了加劇這種不平等。在當代中國，兩部分人應該受到特別關注。一是那些生活在社會底層的弱勢群體，如下崗工人、農民工和享受最低生活保障的人群以及老弱病殘者，他們應該享有在法律面前與他人平等的權利。二是外資企業、民營企業、個體商販等，由于種種原因，他們與國有企業、獨資企業、上市公司等在市場競爭中往往不能夠處在同一起跑線上，因此，其合法權益能否獲得法律的有效保護，應該受到特別關注。最后，區別的標準只能是年齡、智力、體力等自然因素，不能是種族、膚色、意識、宗教、階級等因素。

四、立法差別對待的合憲性控制

1.實體內容上，進行限制必須符合比例原則。一方面是要求差別對待具有正當或者正確的目的，第二個方面要求差別對待和正當的目的必須具有一種合理的、相關的聯系。如果差別的基礎是不合理的，不必要，即區別對待的措施與實現的目的之間不具備相關性和必要性，差別的措施與達到的目的就不存在適當比例。例如，2005年人事部因發布公務員錄用考試的報名公告而被告上法庭。該公告以及1994年實施的公務員錄用暫行規定將考生年齡限制在18—35歲之間，36歲的楊世建因幾個月之差而被拒之門外。2006年3月，北京市高級法院對該案下達終審判決，維持了中級法院的一審決定：“根據《行政訴訟法》第12條第3項的規定，國家公務員的招錄考試報名條件的設置屬于公務員的內部管理事項，人事部因上訴人超齡而拒絕受理其報名申請屬于公務員任用的招錄考試環節，不屬于法院行政訴訟的受案范圍，故上訴人的上訴沒有法律依據，”因而駁回上訴。事實上，以上判決雖然回避了實體性判斷問題，但對于公務員考試考生年齡的限制是否符合比例原則、是否合憲，還是一個值得在學術上深入探討以及在司法實務中有待解決的問題。

2.制定法律必須遵守正當法律程序。首先，保證立法的公眾參與。法律體現了主權者的意志，在現代社會，憲法確立主權在民原則，只有人民才是真正的主權者。因此，立法必須保證社會各階層平等的、有效的參與，使全體公民都有權平等地參與法律的制定和完善。我國《立法法》第5條規定：“立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動”。當代中國，社會問題累積、社會矛盾尖銳、社會缺乏下情上達的渠道以及理性的商談機制，立法過程中如果缺乏公眾有效的參與，立法將有淪為既得利益者盛宴的危險，只有保證全體公民的參與，使得法律在制定過程中克服了難以避免的偏頗，更趨客觀、平等、完善和公正。因此，必須完善人民代表大會制度，解決當前全國人民代表大會代表人數過多、會期過短、官員比例太高、出身法律專業的代表過少等問題。其次，必須廢除我國“部門立法”的模式，從根本上切斷通過部門立法行政部門、行業利益保護之途徑，實行開門立法，充分發揮專家、學者以及社會公眾在立法中的作用。

3.制定反歧視法。反歧視法是20世紀50年代以后北美和歐盟國家出現的一個新的法律部門，并在20世紀末和21世紀初期為一些國家和中國臺灣、香港地區的立法所確認。隨著世界范圍內的尊重和保障人權法律制度的不斷健全與完善，反歧視法在一個國家法律體系中的地位發展為憲法之下與行政法、民商法、刑法、社會法和訴訟法等并列的一個獨立的法律部門。當前，在我國，在入學、就業、社會保障等社會生活中，歧視現象尚比較普遍，因此，有必要借鑒其他國家或地區的成功經驗，制定專門的反歧視法。

4.建立司法違憲審查制度。在我國，“公民在法律面前一律平等”既是公民的一項憲法基本權利，同時也是政府部門必須遵守的憲法義務。但是，如果得不到有效的司法保障，憲法平等原則就很容易落空。事實上，憲法的存在價值不僅僅在于紙面上的宣示，而主要在于能獲得切實的尊重和貫徹，并在那種違反憲法的行為發生之時，能夠得到有效的糾正和禁止。當前，在我國，由于違憲審查制度的缺失，使得現行憲法中已明確規定的某些原則、制度不能得到落實，同時也使法律中的“惡法條款”得不到及時的清理，這種狀況的存在，已成為我國的社會主義法治建設事業的巨大障礙。在現代社會，通過司法違憲審查，糾正違憲的法律、法規、政府行為等是世界各國所通行的做法，因此，我國有必要建立通過司法進行違憲審查的機制。

參考文獻：

[1][古希臘]亞里斯多德.政治學[M].吳壽彭，譯.北京：商務印書館，1996.

[2][美]羅爾斯.正義論[M].何懷宏，等，譯.北京：中國社會科學出版，1998.

[3][英]霍布豪斯.社會正義要素[M].孔兆政，譯.長春吉林人民出版社，2006.

[4][英]H.L.A.哈特.法律的概念[M].許家馨，李冠宜，譯.法律出版社，2006.

[5]周偉.反歧視立法應明確歧視類型與種類[N].法制日報2007-10-24.

Conversation about the Lawmaking Equal and Treat with Difference

SUN Guo-qiang

（Jiangsu Teachers University of Technology， Changzhou 213001， China）

Abstracts： The lawmaking is equal is an important contents of the equal power of constitution.The lawmaking is equal to request the basic right equal， but the lawmaking is equal to differ from absolutely， the indiscrimination ground is equal or average.The lawmaking can treat with the difference， but the difference treat to must be the reasonableness of， must build up correspond at the same time of match the control mechanism of constitution.

Key words： lawmaking equal； treat with difference