論國家法與民間法的博弈

摘要：國家法與民間法是兩套不同的文化與秩序，二者在鄉土社會中的博弈成為新農村法制建設的研究熱點。國家正式法在農村失去了信仰，或者說，它遇到了民間法這種“地方性知識”的強烈挑戰。農村婦女土地權利遭受的種種侵犯，實際上正是村規民約等民間法效力的體現，最典型的例子就是出嫁女的土地權利問題。

關鍵詞：國家法；民間法；村規民約；村民自治

中圖分類號: DF2文獻標志碼:A文章編號:1673-291X（2008）13-0103-02

一、農村婦女土地權利問題的根本指向

近幾年來，農村婦女的土地權利保障問題成為新的社會焦點。以承包土地為例，據全國婦聯對30個省市區202個縣1 212個村的抽樣調查顯示，在沒有土地的人群中，婦女占了七成；有26.3%的婦女從來沒有分到過地，有43.8%的婦女因為結婚而失去土地，有0.7%的婦女在離婚后失去了土地[1]。這些數據是讓人非常震驚的！而這一方面是因為普法下鄉的開展，農村婦女的權利意識逐漸增強；另一方面是城市化的進程在使得土地資源越來越稀缺，越來越多的農村婦女通過各種方法和途徑來爭取自己的利益。據廣東省人大信訪辦、省婦聯、廣州市婦聯統計，2000年共接待出嫁女來信來訪192宗，1 659人次，大多是集體上訪，而且集體上訪的比例在逐年上升[2]。與此同時，訴訟也越來越多的成為農村婦女的選擇，但讓人意想不到的是，在采取訴訟途徑的多起案件中，盡管法院支持了婦女的訴訟請求，但判決卻遭到了被告村委會的嚴重抵制。

這樣的尷尬與我們轟轟烈烈的普法下鄉的活動是不搭配的，也說明了法制統一的進程在民間遇到了挑戰。雖然《村民委員會組織法》明確規定了村委會負有宣傳法律法規的職責，但在其具體執行土地任務的時候卻拋棄了法律選擇了村規民約。《農村土地承包法》第6條和第30條明確規定了婦女享有同男子平等的權利；《婦女權益保障法》第32條、第33條更是對農村婦女尤其是出嫁女的土地權益進行了詳細的規定。

村規民約既不是國家正式法律的對立物，也不是其簡單延伸。二者之間的復雜關系表明，國家正式制度在向社會基層滲透的過程中，不可避免地經歷了某種知識上的轉換。在鄉村社會里，法律的發展與社會的發展并不同步，人類生活一直是社會存在，這一真理就是亞里士多德的著名論斷“人是社會動物”的基礎[3]。在社會主義法治建設的腳步沒有邁到農村之前，婦女土地權利的救濟問題不會如此凸顯，正是隨著法治教育普及到農村，國家法與民間法這兩套不同的規則同時作用于婦女身上，她們的土地權利保障問題才成為問題并引起了廣泛的關注。

二、事情發生在國家公權的邊緣

如果國家權力能從上到下深入到社會的最底層就能解決這個問題，可事實上，不管是古代的奴隸社會、封建社會還是如今，國家權力都很少能真正做到統攝每一個角落。費孝通先生曾指出：“在這里我們可以看到的是鄉土社會里的權力結構，雖則名義上可以說是‘專制’‘獨裁’，但是除了自己不想持續的末代皇帝之外，在人民實際生活上看，是松弛和微弱的，是掛名的，是無為的。”[4]正如馬克斯·韋伯所指出的：“古代中國地方政府的主要職能集中體現在國家稅收方面，政府實際上并不能有效地統治民間生活，其勢力范圍主要限制在縣城及其附褊狹的地域之內。”[5]

建國后的一段時間內，國家權力的強化曾一度到達了頂點。隨著土地改革、家庭聯產承包責任制在農村的出現并制度化，國家權力進行了緊縮，農村又慢慢出現了傳統的宗族勢力和習俗禮儀。據估計，從1982年各地開始建立村民委員會試點，到1985年，全國一共產生了大約94萬多個村民委員會[6]。根據《村民委員會組織法》，幾乎每個村都制定出了獨具特色的村規民約，它們一般都有三個重要的屬性：一是地方性；二是全面性，；三是對抗性。正是因為以上三個特性，村規民約作為一種“活法”，受到了農村村民的廣泛擁護。

農村社會主要是建立在血緣及地緣基礎上的“熟人社會”，而國家法律是建立在陌生人社會基礎上的行為規則，國家不能對農村社會提供足夠的或適銷對路的“法律”服務來保持這種自發生成的社區秩序的穩定。根據哈耶克的理論，中國農村社會型構的社會秩序就是一種生成的“自生自發秩序”，而不是建構的“組織”或“人造的秩序”。

三、社會自治的正當性與村規民約的傳統缺陷

社會自治的理論基礎主要有兩個：從發生學意義上講，社會先于國家而存在，國家是社會發展到了一定階段，出現了它自身無法解決的問題時才出現的；從“社會契約論”的角度看，人民權利是國家權力的本源和基礎，國家權力是為保障人民權利而存在的。

社會自治權之所以正當，源于“自己決定權”。而一個人之所以擁有“自己決定權”乃是因為每一個人對自己的行為和利益都具有獨立的判斷能力和決策能力[7]。社會自治是個人自治的聯合，是個人自治的必然延伸。而社會自治之所以必要，則是為了防止國家權力的無限擴張。社會起初用簡單分工的辦法為自己建立了一些特殊的機關來保護自己共同的利益。但是，后來，這些國家政權，為了追求自己的特殊利益，從社會的公仆變成了社會的主宰[8]。因此，“國家是一種必要的惡”，必須要對這種惡進行限制。簡言之，國家公權不得介入社會自治的空間領域。

村民自治實質上就是社會自治的一種，而這種自治秩序的來源就是村規民約。我國《村民委員會組織法》第20條第1款及第2款規定給我們留下了非常廣闊的想象空間。鄉、鎮作為基層政權對村規民約僅有備案的權力，而沒有實質內容的審查權；雖然該法規定村規民約不得違反法律法規，但是卻沒有規定由誰來掌控是否違反的話語權。這的確給村民自治帶來了非常大的權力空間。一般來說，對社會自治體構成威脅的不是來自自治體之外的社會組織或個人，而主要來自國家公權力的擴張、介入和干涉。國家權力的無限擴張的后果是“利維坦”對公民社會生活的威脅。社會中如果沒有同國家權力抗衡的自治組織或團體，國家就會通過層層官僚機構將偏離于公共利益的強權意愿直接關傳到社會底層[9]。

但是由誰來保證作為村民自治之基礎規范的村規民約的正當性與合法性？作為一種傳統文化遺留的“地方性知識”，村規民約不可避免地存在很多問題，充滿了性別歧視的色彩。以土地權利問題為例，從婦女未嫁時所能承包的土地的數量和質量，到婦女結婚后土地被收回或被迫轉讓，再到婦女離婚又再婚的過程中無法保障自己的土地權益，農村婦女都扮演了一個悲情的角色。國家正式法能對這種赤裸裸的侵犯熟視無睹嗎？在國家法與民間法的斗爭中，農村婦女處于怎樣的一個境地？

四、國家法與民間法的博弈是一個長期的過程

“作為一種實踐性事物的法律，必須將自己建立在實效的基礎上”，即法律發展不可能與其賴以存在的社會制度的變化以及社會的變化著的情感和要求相分離。一位歐洲學者說：“法律發展的重心不在于立法，不在于法律科學，也不在于司法判決，而在于社會本身。”[10]法律會追求自身之作為法律的尊嚴，這既是法治社會“法律至上”的基本要求，也是國家公權在遇到抵抗時所具有的自然反應。因此，國家法與民間法在鄉村必將有一個長期博弈的過程。

基于法律本身的局限性，國家法一統天下既是不現實也是有害的，而村規民約能非常默契的填補法律的缺陷村規民約等民間法是“行動中的法”。它基本的思想是：法律并不是“書本上的法律”，而是“行動中的法律”；不是固定的規則，而是官員、特別是法官的行為；不是一個規則體系，而是一批“事實”[11]。

從這個意義上說，兩者的互補性是非常強的，法律淵源的多元化對社會的發展不僅無害而且有利。誰來審查村規民約的“合憲性”？這里不能用合法性來代替合憲性，因為憲法是一國的根本法，在我國，主權在民；而法律僅僅是治權的表達，村規民約的產生是合乎法律的。“合憲性”所蘊涵的意義在于確保村規民約要尊重最起碼的人權，要尊重憲法規定的男女平等等原則。

在村規民約違反了基本人權和憲法條款時，國家法會采取什么樣的態度？即國家公權對社會自治領域的介入在何種情形時才是正當的？對此，黑格爾曾提出了國家干預市民社會為正當的兩個條件：一是當市民中出現非正義或不平等現象時，國家就可以透過干預予以救濟；二是為了保護國家自已界定的人民普遍利益時，國家也可以直接干預市民社會的事務[12]。而隨著我國人權的入憲，這個問題可以簡化為：只要社會自治過程中出現了大規模的侵犯人權的現象，國家公權就具備了介入并干涉的正當性。一如筆者在本文引用的農村婦女土地權利的救濟問題，在村規民約明顯的違反了憲法所保障的平等、自由等法律原則以及侵犯了婦女的基本人權時，國家權力便不應該漠視。當然，司法因為遵循著“不告不理”的原則具有事后性，對農村婦女的救濟也是個別的有限的。即使從實踐來看，法院盡管支持了農村婦女的訴訟請求，在判決的執行過程中仍然是困難重重的，因為土地政策的執行者正是村規民約的執行者——村委會，執行主體的重合使得農村婦女土地權利的救濟更加的困難重重。

其實，解決這個問題的最佳途徑莫過于增加權力機關對村規民約備案基礎上的實質性審查，但關鍵還是在于審查的主體是誰。一般說來，審查的主體是法院，但是如前所說，我國甚至還沒有基本的司法審查，對村規民約的審查更加沒有足夠理論的支持；而如果由基層政權來審查，最大的問題莫過于基層工作人員審查的能力了。所以，我們仍然有必要繼續探討其他的恰當的介入方式以及時機。

參考文獻：

[1] 婦女法律研究與服務中心.“婦女觀察”2005—2006年度報告[R].北京：北京大學法學院，6-9.

[2] 趙東花，謝小榭.關于農村土地承包中婦女權益保障問題的思考[J].中國婦運，2004，(2).

[3] [美]約翰·麥·贊恩.法律的故事[M].劉昕，胡凝，譯.南京:江蘇人民出版社，1998:3.

[4] 鄉土秩序與生育制度[M].北京：北京大學出版社，1998:63.

[5] 王銘銘，王期福.鄉土社會的秩序、公正與權威[M].北京：中國政法大學出版社，1997:228.

[6] 杜西川，等.村民委員會法律知識手冊[M].北京:農村讀物出版社，1987:26-27.

[7] 周安平.社會自治與國家公權[J].法學，2002，(10).

[8] 馬克思恩格斯全集:第22卷[M].北京：人民出版社，1997:227.

[9] 羅榮渠.關系、限度、制度：政治發展過程中的國家與社會[M].北京：北京大學出版社，1996:138.

[10] [美]埃爾曼.比較法律文化:第1版[M]. 賀衛方，高鴻鈞，譯.上海：上海三聯書店，1990:9.

[11] 沈宗靈.現代西方法理學[M].北京:北京大學出版社，1992:297.

[12] 鄧正來.國家與社會——中國市民社會研究[M].成都:四川人民出版社，1997:41.

[責任編輯陳麗敏]