論業主身份的確認

摘要：確認業主身份要以房產證、不動產登記簿、售房合同、結婚證以及其他合法有效的法律文件等為客觀依據，并須根據具體情況進行判斷。房屋所有權證持有人及其配偶、房屋買賣合同中記載的購房人及其配偶、房屋所有權人的合法繼承人應當依法認定為業主，而開發商、物業使用人、房屋抵押權人、實際出資人等，不宜認定為業主。

關鍵詞：業主業主身份業主大會

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914(2008)12-088-03

我國《物權法》第75條規定：“業主可以設立業主大會，選舉業主委員會”。從此規定可以看出，業主是成立業主大會、選舉業主委員會的主體。我國2003年9月1日施行的《物業管理條例》(以下簡稱《條例》)第8條第1款、第16條第2款明確規定：業主大會由物業管理區域內的全體業主組成；業主委員會委員應當由熱心公益事業、責任心強、具有一定組織能力的業主擔任。我國《物權法》第76條以及2007年8月26日修訂的《物業管理條例》第12條規定：業主大會決定籌集和使用專項維修基金，改建、重建建筑物及其附屬設施，應當經專有部分占建筑物總面積2/3以上的業主且占總人數的2/3以上業主同意；業主大會決定制定和修改業主大會議事規則、管理規約、選舉業主委員會或者更換業主委員會成員、選聘和解聘物業服務企業以及有關共有和共同管理權利的其他重大事項，應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。《物業管理條例》第12條同時還規定：業主大會應當有物業管理區域內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主參加。可見，業主身份的確認顯得尤其重要，它既關系到業主大會召開的合法性和業主委員會組成的合法性，又關系到業主大會決議的有效性。建設部2003年6月26日頒布的《業主大會規程》第6條將“確認業主身份”規定為業主大會籌備組的法定職責之一。那么，誰是真正的業主?業主身份的確認依據是什么?不宜確認為業主的情形有哪些?關于這些問題，我國相關立法存在規定不明確或者規定不一致的情況。理論界也存在不同的理解和認識。本文將從業主的概念分析人手，進而對業主身份的確認依據以及業主的范圍予以闡述，希望對將來的有關立法有參考作用。

一、業主的概念

業主，是一個從我國香港傳人內地并逐漸被熟悉和接受的概念。“業主”這個昔日指代個體工商從業者的詞匯，隨著我國住房市場化改革的不斷深入和城鎮居民居住狀況的深刻變化，正演變為日益壯大的擁有房產的市民群體代名詞。“業主”一詞已成為人們對于物業產權人的一種習慣稱謂，并被法律所認同。但對于業主的定義及其法律內涵，我國《物權法》未作明確界定，只是在《條例》第6條第1款作了如此規定：“房屋的所有權人為業主。”我國各個地方性法規也是如此界定的。學界一般據此將“業主”定義為“物業的所有權人”。由于對其內涵理解的各不相同，因而對“業主”的定義，在學界存在以下三種不同的觀點：第一種觀點認為，業主是指物業管理區域內房屋和相關設施的所有權人，是物業的真正主人，是物業管理權的權力主體。第二種觀點從民法理論出發，認為“業主指建筑物區分所有權人”。第三種觀點認為，業主是指物業的所有權人，即土地使用權和房屋所有權人，是所擁有物業的主人。

筆者以為，《條例》將業主定義為“房屋的所有權人”，有立法過窄之弊端，它將房屋以外的其他建筑物所有權人排除在業主的范圍之外。而學界大多數人將“業主”定義為“物業的所有權人”，確實非常簡要，但由于對“物業”缺乏合理解釋，因而也就使人們在認識上模糊不清。我國《物權法》以及《條例》對“物業”的定義均未作界定，各地方性法規、規章的規定又不盡相同，如：1994年制定(1999年修正)的《深圳經濟特區住宅區物業管理條例》第2條第2款規定：“本條例所稱物業，是指住宅區內各類房屋及相配套的公用設施、設備及公共場地”；1998年制定的《廣東省物業管理條例》第2條規定：“本條例所稱物業，是指已建成并交付使用的住宅、工業廠房、商業用房等建筑物及附屬的設施、設備及相關場地”；2002年制定的《天津市物業管理條例》第3條第1款規定：“本條例所稱物業，是指房屋和與其相配套的共用設施、設備和場地”。學者們對“物業”的定義也存在較大的分歧，主要有以下幾種不同的定義：物業“即單元性房地產，由土地和附屬建筑物構成，是建筑物與建筑地塊的統一”；物業是“泛指各類房屋、附屬設施以及相關的場地”；物業是“特指與地產相聯系的房產，主要指一個居住單位或樓宇、建筑物”；物業是指“已經建成并竣工驗收投入使用的各類房屋建筑及其所屬配套設施與場地”；物業“特指以居民居住小區為獨立單元內已建成的各類房屋、附屬設施及相關的場地”。筆者認為，將“物業”定義為“已建成并交付的住宅、經營性用房等各類建筑物及附屬設施設備和相關場地”比較合理，理由有三：一是避免了將“非住宅區建筑物”排除在“物業”之外；二是“使用”雖然是物業所有權人的一種權利和目的，但并非是“物業”和“業主”產生和存在的前提，建筑物等只要一經建成并交付給權利人即可，而不必一定要“使用”，如住房購買人在收房后甚至在獲得產權證后也不是必須立即“使用”該住房；三是較好地結合了《物權法》第70條關于“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利”的規定。將“物業”的定義予以合理界定，對給“業主”一個合理、明確的定義有幫助。

前述三種對“業主”不同的定義，除了同樣存在上述不足之外，還各自有欠恰當的地方：第一種觀點將業主理解為“權力主體”，而不是“權利主體”，這不符合法律關系主體包括權利主體和義務主體的原理；第二種觀點將“業主”和“建筑物區分所有權人”這兩個概念作了混同，存在邏輯錯誤。其實，存在區分所有的建筑物的所有權人屬于業主，不存在區分所有而“獨門獨院”的建筑物的所有權人同樣屬于業主；第三種觀點將只享有使用權的土地也認為是“物業”的組成部分缺乏任何法律依據，有混淆“土地”和“相關場地”之嫌。“相關場地”是指建筑區劃內的道路、綠地、球場以及停車場(位)等，業主可依法享有所有權。至于土地，在我國業主們擁有的只有使用權，而沒有所有權。

通過以上分析，筆者綜合《物權法》、《物業管理條例》等有關立法經驗和理論研究成果，對“業主”作如下定義：業主是指對已建成并交付的住宅、經營性用房等各類建筑物及附屬設施設備和相關場地依法享有專有權、共有權和共同管理權(成員權)的人，包括自然人、法人和其他組織。

二、業主身份的確認依據

關于業主身份的確認依據，實踐中也存在較大的差別，歸納起來，有以下幾種不同的認識和做法：第一種，僅僅將房產證作為確認業主身份的唯一依據，如有人認為，夫妻、父(母)子等關系中，持有房屋權屬證書一方，具有業主身份，可以被選舉為業主委員會委員。未持有房屋權屬證書一方不具備成為業主委員會委員的資格；再如南昌市房產管理局《關于進一步明確居住小區業主委員會工作規范的通知》(2006年7月5日)中明確規定“業主資格的確認以房屋所有權證為依據。房屋所有權證上的所有權人為業主，其共有權人享有業主的同等權利”。第二種。將產權登記作為業主身份的確認依據，認為業主是指“辦理了產權過戶手續并被登記為產權人的買受人；只辦理了商品房預售或者出售合同登記，但尚未取得產權的買受人，仍不能成為業主。”第三種，則將產權證書和物業買賣協議作為業主身份的確認依據，認為“業主既包括已取得房屋等物業所有權證書的業主，也包括雖未取得所有權證書但已與物業開發商簽訂買賣協議的物業預購者。”

筆者認為，作為確認業主身份的客觀依據主要有房產證、不動產登記簿、售房合同、結婚證以及其他合法有效的法律文件，這些客觀憑證在不同的情況下可以分別對業主身份的確認起到證明作用。

1、房產證。房產證包括房屋所有權證和房屋共有權證。我國《城市房地產管理法》第60條規定“國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度”，我國《物權法》第17條規定“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明”。因此，房屋所有權證(包括房屋共有權證)是確認業主身份的最重要的客觀依據。所以，我國各地方性法規、規章都將“以房地產權證記載的權利人為準”作為業主身份的認定原則。如《深圳市業主大會和業主委員會指導規則》(2005年1月17日)第3條規定：業主為物業所有權人，即房地產權利證書記載的權利人；上海市房屋土地資源管理局《加強住宅物業業主大會建設的若干規定》(2005年1月31日)第3條規定“業主身份的認定以房地產權證記載的權利人為準”；福建省建設廳《關于加強業主大會制度建設的若干意見》(2006年12月29日)第2條第4項規定：業主身份的認定原則上以房地產權證記載的權利人為準。

2、不動產登記簿。不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。我國《物權法》第17條規定，不動產權屬證書記載的事項應當與不動產登記簿一致，記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。這也就是說，即使當事人持有房屋所有權證，但與房產登記簿記載不一致的話，則以房產登記簿作為判斷物權歸屬和業主身份的根據。再者，雖未得到房產證，但已到有關部門辦理權屬登記手續，房產登記簿也自然是業主身份的確認依據。

3、售房合同。眾所周知，開發商和承購人簽訂售房合同(商品房買賣合同)之后，開發商在客觀上不可能立即將房產證交付給承購人，因為從合同簽訂到辦理權屬登記手續再到辦好房產證需要一定的周期，預售商品房可能存在著入住較長時間后才能拿到產權證，如我國建設部2001年發布的《城市商品房預售管理辦法》第12條規定：預售的商品房交付使用之日起90日內應當到有關部門辦理權屬登記手續。從主觀上來說，開發商也希望給承購人辦理房產證的時間越長越好，開發商幾乎都是采用格式條款在商品房買賣合同中約定辦理房屋所有權登記的期限為“240個工作日”、“360個工作日”甚至更長的時間。因此，業主人住2年、3年都還沒有拿到房屋所有權證的現象也就不足為奇。在這種情況下，以售房合同作為業主身份的認定依據，也就顯得非常重要和有意義。我國有不少地方性法規、規章作了這樣的嘗試性規定，如《深圳市業主大會和業主委員會指導規則》第3條規定：物業的合法買受人尚未辦理產權登記，但已實際占有使用的，享有業主在物業管理活動中的權利，承擔相應義務；上海市房屋土地資源管理局《加強住宅物業業主大會建設的若干規定》第3條則在規定“業主身份的認定以房地產權證記載的權利人為準”的同時，又規定“房屋已出售并交付使用但尚未領取房地產權證的，房屋銷(預)售合同中的購房人可以視為業主”；《廈門市業主委員會登記管理辦法》第13條第1款規定，業主身份以售房合同或產權證登記為準；福建省建設廳《關于加強業主大會制度建設的若干意見》第2條第4項規定，房屋已出售但尚未領取房地產權證的，房屋銷(預)售合同中記載的購房人可以視為業主；武漢市房產局《武漢市業主大會規程實施細則》第3條規定：物業的合法買受人，尚未辦理產權登記的，享有業主在物業管理活動中的權利，承擔相應義務。

4、結婚證。結婚證是夫妻關系的合法證明，而夫妻關系存續期間所得的財產，屬于夫妻共同共有的財產。我國《婚姻法》第17條規定：夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有。在實際生活中，男女雙方在結婚后才購買商品房并且只以其中一方的姓名作為購房人和房屋所有權人的現象普遍存在，這種情形下的房屋依法屬于夫妻雙方共同共有，夫妻雙方都是該房屋的所有權人。所以，筆者認為，只嬰當事人能夠出示合法的結婚證，并能證明房屋是在夫妻關系存續期間購艾的，而且沒有約定歸購買人個人所有，就應當認定夫妻雙方都是該房屋的所有權人。都是業主。當然，由于人們對此的認識存在差別，各地辦性法規、規章的規定也就不盡一致，如福建省建設廳《關于加強業主大會制度建設的若干意見》第2條第4項規定：夫妻、兄弟姐妹、父母子女等同住親屬能夠提供合法有效法律文件證明其對房屋享有共有權利的，在物業管理中也可確認具有業主身份。而《廈門市業主委員會登記管理辦法》的規定卻與此相反，該辦法第13條第1款規定：沒有登記的業主的配偶及有關親屬只能受業主書面委托參與投票，但不能擔任籌備組成員、業主委員會候選人以及業主委員會成員。

5、其他合法有效的法律文件。如戶口簿、身份證、繼承關系證明或者家庭成員共同集資購房或建房的書面協議等，能夠證明其對房屋享有共有權利的，在物業管理中也可確認其具有業主身份。

三、業主的范圍

業主的范圍，即指哪些人屬于業主、哪些人不屬于業主。筆者認為，以下幾種人應當確認為業主：

1、房屋所有權證持有人，包括房屋所有權人和房屋共有權人。由于我國《物權法》、《城市房地產管理法》、《物業管理條例》等法律、行政法規以及相關的各地方性法規、規章均有明確的規定，人們對此基本上沒有異議。但筆者認為，開發商因商品房未售出之前仍持有房屋所有權證，也不宜確認為業主，這應當在相關立法上作為“例外”。

2、房屋所有權證持有人的配偶。世界很多國家都規定不管房產登記是夫妻雙方還是夫妻一方，房產屬于夫妻雙方共有，我國《婚姻法》第17條、18條、19條已對夫妻財產的歸屬有明確的規定，如果在產權證上登記的業主和自己結婚的另一方沒有約定房產歸個人所有或者約定不明，則該財產為夫妻共同共有。房屋所有權證持有人與其配偶在夫妻關系存續期間通過購買、接受贈與、繼承等方式得到的房屋，即使在產權證上只記載其中一人為權利人，另一方作為其配偶，自然也是該房屋的共有人，也屬于業主。我國雖有共有權證書，但目前申請這種證書的人更多的是沒有夫妻關系而共同買房的情況，夫妻買房共同登記并不普遍。那種將房屋所有權證持有人的配偶排除在業主范圍之外的做法是錯誤的，它違反了民法通則、婚姻法等基本法律的原則規定，應當予以糾正。

3、房屋買賣合同中記載的購房人及其配偶。購房人在產權過戶手續辦理完畢之前，因其未獲得房屋所有權，所以此時即使已經人住的購房人仍然不是產權人，但從我國目前各地物業管理實踐操作來看，不管購房人是否取得房屋的產權，購房人均從辦理人住手續開始即交付物業管理費，按照物業管理法規之規定，應當交納物業管理費用的是業主。因此，房屋買賣合同中的購房人及其配偶可以視為業主。

4、房屋所有權人的合法繼承人。在繼承開始后、遺產分割之前，被繼承人的房屋所有權由繼承人不分份額地享有，這是遺產分割前的共有。房屋所有權人的合法繼承人對其繼承的房屋享有所有權，因此，也能成為業主。

筆者同時認為，有以下幾種人不宜認定為業主：

1、開發商(即建設單位)。在應否將開發商認定為業主的問題上，存在三種不同的觀點：第一種觀點認為，開發商在未售出房屋時，即為房屋的所有權人，在召開業主大會時，應當認定為業主。主要根據是《條例》第6條第1款關于“房屋的所有權人為業主”的規定，以及某些地方性法規、規章的直接規定，如《廈門市住宅區物業管理條例實施細則》第2條中規定“開發建設后尚未出售的房屋開發建設單位視為業主”，《中山市物業管理實施細則》第17條規定“開發建設單位未售出的空房，由開發建設單位作為業主參加業主大會”；第二種觀點認為，開發商作為物業的開發單位，在房屋銷售前，是房屋物業的唯一的業主，當房屋開始銷售、入住業主達到一定數量后，作為部分尚未售完房屋物業的開發商享有與其他業主同等的權利，當全部房屋賣完后，開發商就不再是房屋的產：權人，不再是業主；第三種觀點認為，業主一般只指代小業主(即物業的購買人)，不包括以開發商身份出現的第一業主。但如果第一業主在物業出售后，如自己仍然是物業區域內一些物業的所有權人，其也是與各小、世主享有相同權利義務的主體。筆者認為，開發商在商品房未售出之前雖然持有房屋所有權證，但也不宜確認為業主，主要理由如下：第一，我國在全國范圍內具有法律效力的有關物業管理方面的法律法規、規章都是將“開發商”和“業主”作為兩個獨立的法律主體并列列舉的，同時并未明確開發商也是業主。如《物權法》第81條第2款規定“對建設單位聘請的物業服務企業或者其他管理人，業主有權依法更換”；《條例》第27條規定“業主依法享有的物業共用部位、共用設施設備的所有權或者使用權，建設單位不得擅自處分”；建設部頒布的《業主大會規程》第5條規定：業主籌備成立業主大會的，應當在物業所在地的區、縣人民政府房產主管部門和街道辦事處(鄉鎮人民政府)的指導下，由業主代表、建設單位組成業主大會籌備組，負責業主大會籌備工作。因此，一些地方性法規、規章將未售出房屋時的開發商明確為業主，是沒有上位法依據的。第二，開發商在房產未售出時作為業主，其與真正的業主的切身利益是不完全一致的，甚至是相對立的。眾所周知，在實際的操作中出現了大量的開發商利用業主身份益的事宜。如廈門市濱海森林住宅小區，由于地面一層、地面車庫、商場及地下車庫均沒有賣出，開發商因此持有57％的投票權，業主委員會的選舉被開發商操縱。第三，在認定業主身份的問題上，是以交付使用住房為標準的，“已交付”的規定表明開發商是交付方，與業主是平等的地位，而不是業主。筆者認為，只有在一種情況下才能認定開發商為業主，即開發商明確確定一定面積的房屋不予出售，且開發商自己辦理了獨立的房屋所有權證，才可以將開發商認定為業主。但即使開發商在這種情況下能被認定為業主，也應當對其投票權予以嚴格限制，筆者建議在立法上明確規定其投票權最高不得超過全部投票權的10％。

2、物業使用人。物業使用人是與業主相關的一個概念，它是指物業的承租人和其他實際使用物業的人。由于我國過去在物業管理方面的立法不夠完善，并未明確地區分物業所有權人與使用權人對物業所享有的不同權利和承擔不同的義務，有的規范性文件還籠統地僅使用了“物業的權利人”這樣的稱謂，使得業主和物業的使用人在概念上有些不清，如有學者認為：非物業的所有人如物業的使用人或承租人，在物業委托合同或物業租賃合同規定的有效期限內，應視為業主。其實，物業使用人不是物業所有權人，也就不是業主。這已是人們的共識。當然，有必要在立法中予以明確。

3、抵押權人。有人認為，業主就是在城市房屋土地管理機構登記注冊，而且現有紀錄表明其擁有某大廈或某房屋建筑所占房地中一份不可分割的土地房產業權的單位或個人，以及享有此份業權的注冊受抵押人。這種將注冊受抵押人(即抵押權人)也認定為業主的觀點，很大程度上是受我國香港《建筑物管理條例》的影響。0筆者認為，法律規定只有在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人才可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償，因此，在未發生債務人不履行到期債務或者當事人約定的實現抵押權的情形的情況下，抵押人仍然是抵押財產的所有權人，抵押權人是不能取得該抵押財產的所有權的，因而抵押權人在此時也就不能成為業主。柳建物業字[2005]2號《關于加強柳州市物業業主大會建設的通知》明確規定“已設抵押-和被查封的房屋所有權人依然是業主”，筆者非常贊同這樣的做法。

4、實際出資人。維權專家劉宏誠認為，實際出資人是房屋共有人，其理由是：我國目前有為數不少的父母，由于希望避開自己去世后房產過戶的麻煩，而出資以子女名字買房、自己居住，這些子女并不一定是未成年子女或無民事行為能力的人，也有很多購房人為了貸款的方便或表達自己愛情的忠貞，雖然支付了房款但并沒有在房產證上登記自己的名字，他們對財產的共有是靠中國傳統的家庭紐帶相連而相安無事。筆者認為，實際出資人由于沒有房產證，沒有以自己的名義簽訂房屋買賣合同，也沒有與持證人或房屋買賣合同中的購買人訂立房屋共有協議，也就不能將其認定為房屋共有人和業主。

(責 編 賈 偉)