勞務派遣之勞動合同的問題及法律對策

摘要：勞務派遣解決我國的就業難題，開創了一條新的思路，同時也為發展和諧社會起到促進作用。然而，勞務派遣在現實生活中確實有一些負面影響，文章通過勞務派遣的問題等進行一些理論和實踐方面的探討，并在此基礎上，對勞務派遣在法律上作一些對策研究，規范其合理發展。

關鍵詞：勞務派遣勞動合同法律問題

中圖分類號：DF472 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914(2008)12-098-02

勞務派遣是指由派遣機構(用人單位)與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣單位向被派遣單位(用工單位)給付勞務，勞動合同關系存在于派遣機構與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發生于派遣勞工與被派遣單位(用工單位)之間，勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離。勞務派遣是市場經濟體制下打破傳統勞動關系的一種新型人力資源配置方式，是知識經濟下新型勞動分工的體現，意味著人力資源管理理論的發展，勞務派遣為企業人事制度改革提供了一條新途徑，是幫助企業降低成本、提高經營效率、優化人才結構、贏得競爭優勢、推動企業發展的一種新型管理模式。勞務派遣的優勢，降低了用人單位的成本。拓寬了勞動者就業渠道，保障了勞動者的合法權益。使靈活就業組織化，有利于解決供需錯位問題，降低風險。然而，勞務派遣在現實生活中確實有一些負面影響，它畢竟是市場經濟中出現的一種企業用人、社會管理服務的新用工模式，企業實行勞務派遣后，可以從煩雜的人事事務中解脫出來，去抓發展、促效益，因此，該模式有進一步發展的趨勢，應尊重現實生產和生活的需要，以法律加以規范，使其有序發展。這對于解決我國的就業難題，開創了一條新的思路，同時也為發展和諧社會起到促進作用。筆者通過勞務派遣的問題等進行一些理論和實踐方面的探討，并在此基礎上，對勞務派遣在法律上作一些對策研究，規范其合理發展。

一、關于勞務派遣機構的資質問題

目前勞務派遣機構如雨后春筍，許多職業介紹機構開始從事勞務派遣服務，但有些是經過政府許可的，有些是擅自經營的。需要提醒勞動者和用人單位注意的是，勞動者在簽訂勞動合同之前，要查明勞務派遣機構的資質。其必須是在當地工商局注冊的法人單位，并經當地政府勞動局或人事局批準，具備勞務輸出資質的社會中介機構。同時，《勞動合同法》第五十七條規定，勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于50萬元。如果與具備從事勞務派遣資格的機構簽訂勞動合同，則該合同受法律保護，勞動者有權向其主張《勞動法》、《勞動合同法》上應享有的權利。如果與非法從事勞務派遣的機構簽訂勞動合同，則該勞動合同無效，視為勞動者通過職業介紹機構的中介介紹，直接向實際用人單位提供勞動服務，人民法院將根據提供勞務的具體情況確定，勞動者與實際用人單位之間存在勞動關系還是勞務關系，其適用法律和承擔法律責任就不一樣。當然，用工單位與派遣單位簽訂勞務派遣合同時，也應當查明派遣單位是否具備勞務派遣資格，若與無勞務派遣經營范圍的機構簽訂勞務派遣合同，因主體的權利能力問題，必然導致該勞務派遣合同無效，不受法律保護。因此，政府相關部門同時必須加強對勞務派遣機構的資質認證和監督管理。

二、勞務派遣有關《勞動合同》“期限”特殊規定

勞務派遣單位是《勞動合同法》所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明《勞動合同法》第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等必備情況。勞動合同的“期限”是勞動合同的必備條款，但是，在派遣單位與勞動者簽訂勞動合同中有其特殊規定，若派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，有違反《勞動合同法》的“期限”之規定，則無疑會產生法律上的糾紛。實踐中，用人單位出于規避用工風險的目的，大量使用勞務派遣工，勞務派遣用工形式發展迅猛，一些勞務派遣單位為了逃避用人單位的責任，在勞動合同中不與勞動者約定具體的合同期限，而是將勞務派遣單位與用工單位簽訂的勞務派遣協議中約定的合同期限或用工時間作為勞動合同期限。如果勞務派遣協議中約定期限為一年的，勞動合同的期限也為一年；如果被派遣勞動者在用工單位提供勞動提前結束的，勞動合同也同時結束，這樣導致了被派遣勞動者的合同期限極不穩定，勞動者隨時面臨失業。為解決這個問題，《勞動合同法》第五十八條規定了勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。

三、勞務派遣《勞動合同》工資、經濟補償金的支付主體

勞務派遣運行機制，存在勞動合同和勞務派遣合同(協議)，三個主體，即勞動者、用人單位和用工單位，工資的支付是勞動合同的基礎，一般情況下，勞務派遣合同及勞動合同中對工資支付的標準、方式均作了明確約定。勞務派遣單位派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。如果勞務派遣合同及勞動合同中約定由實際用工單位直接向勞動者支付工資，那么，當勞動者因工資支付標準、數額等產生爭議時，可以將用工單位作為被申訴人，將派遣單位作為第三人。如果勞動合同中未明確約定由受派單位直接向受派遣員工發放工資，或者約定由派遣單位向受派員工發放工資的，因勞動者是與派遣單位形成勞動關系，故向勞動者支付勞動報酬是派遣單位的主要義務，因此，勞動者應當將派遣單位作為被申訴人，(或)將用工單位作為第三人。

在勞務派遣中，同工不同酬普遍存在，這也是某些企業選擇勞務派遣方式的本意，即降低用工成本。由于實際用人單位與勞動者之間不存在現行勞動法調整的勞動關系，只能界定為一般民事關系。故勞動者主張同工同酬，往往在仲裁階段無法得到支持。在法院審理階段，對同工不同酬做出認定和處理，也較為困難，因此，勞動者在選擇勞務派遣方式就業前，應當全面了解雙方的權利義務，了解被派遣單位的實際情況，在與派遣機構簽訂的勞動合同中，對勞動報酬提出明確具體要求。

根據我國《勞動法》第24條、第26條、第27條規定。解除勞動合同的，用人單位應當依照國家有關規定支付經濟補償金。解除勞動合同而引起的勞動爭議，只能發生在勞動合同訂立雙方之間，故勞動者主張經濟補償金，應當向勞動合同的相對方主張。解除勞動合同的經濟補償金。由用人單位代為支付，勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接，用人單位依照《勞動合同法》有關規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦理工作交接時支付。

四、勞務派遣《勞動合同》社會保險金的繳納及工傷事故責任的承擔問題

社會保險金(含養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險等當地政府規定的社會保險)的繳納，在勞務派遣法律關系中，如果勞動者與派遣單位簽訂的勞動合同及與實際用工單位簽訂的勞務合同中已就社會保險金的承擔、繳交問題作了特別約定的，從其約定。如果未就社會保險金的承擔問題做出特別約定的，應本著“誰用工，誰受益”的原則，由實際用工單位承擔繳納社會保險金的責任。

工傷事故責任的承擔，受派單位作為勞動者的實際用工單位，負有為勞動者提供勞動安全衛生保障的義務，勞動者在勞動過程中發生工傷事故的，勞動者可以將受派單位作為被申訴人(被告)，派遣單位作為第三人。派遣員工在用工單位工作期間，如發生工傷事故，由用工單位提供證明材料，由用人單位與用工單位雙方共同處理，有關工傷保險待遇，按照法律、法規和地方政府的規定執行，用人單位協助用工單位，為符合工傷條件的派遣員工，辦理工傷認定和待遇申請手續，以維護勞動者的一切合法權益。

五、勞務派遣《勞動合同》商業秘密保護的規定

派遣單位及其派遣人員在提供勞務服務過程中，接觸到實際用人單位的商業信息、操作流程、設備或產品等，實際用人單位所有僅向其內部員工公開的信息或實際用人單位要求派遣單位及勞務人員保密的信息資料等商業秘密，派遣單位及其派遣人員均有義務予以保密，不得泄露。派遣單位或其派遣人員違反保密義務對實際用人單位造成損失的，用人單位應依據雙方協議，承擔違約責任。同時，用工單位有權根據派遣員工的實際工作崗位與派遣員工簽訂競業條款，派遣員工不得拒絕。否則，用工單位有權向用人單位退回或調換派遣人員，并不承擔任何違約責任和經濟補償金責任。若用工單位與派遣員工簽訂了競業條款的，應及時向用人單位備案，具體條款雙方另行商訂。用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。當然，用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。為了維護派遣人員的利益，必須指出的是，《勞動合同法》第二十四條規定，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，《勞動合同法》第二十四條規定的“人員”，到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。該競業限制約定，沒有損害社會競爭秩序和公共利益，維護用人單位與用工單位和勞動者的合法權益。

綜上所述，隨著社會法的構筑，《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞動合同法實施細則》等一系列法律、法規的頒布，作為上層建筑的法律已對經濟基礎做出積極反映，為了進一步完善勞動派遣制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，勞務派遣中履行勞動合同，雙方應當嚴格依照《勞動合同法》執行，注意簽訂合同主體的規范化，注重合同內容的具體化，明確合同責任的確定化，一方面可以促進勞務派遣機構的健康、有序運行，另一方面，能夠保障和維護勞動者的合法權益，使社會在公平、正義的視野中，和諧發展。

(責 編 小 青)