我國上市公司獨立董事制度的完善

摘要：獨立董事是董事的一種，但又不同于一般董事而具有一般董事所不具備的品格、特征和屬性：即獨立董事具有獨立性的特征。中國引進和移植獨立董事制度必須聯系本國的實際情況，處理好獨立董事制度本土化過程中的一系列問題，特別是要協調好和監事會之間的關系，最終才能實現我國引進該項制度的初衰：完善公司治理機制，保護中小股東合法利益。

關鍵詞：上市公司公司治理結構獨立董事獨立董事制度

中圖分類號：F830.91 文獻標識碼：A

文章編號：1004－4914(2008)12－111－02

獨立董事在英美創設后，世界上幾乎所有國家均采納了這一制度，也掀起了一場風靡全球的公司治理運動，成為公司治理專家、政客、媒體聚焦的熱點和完善公司治理的重點以及投資者的追捧點。而一朝有事，自然又成為鋒芒所向之處，真可謂“成也蕭何，敗也蕭何”。因此，獨立董事的功效到底如何，它不能抽象地空談，需要結合市場經濟的充分發展、健全的法律法規和公正的司法制度，以及良好的公司治理文化環境、條件來予以分析。

一、我國引進獨立董事制度的現實原因及其在我國的實踐

1、獨立董事制度引進我國的現實原因。我國引進獨立董事制度的目的，一方面為了完善我國公司的治理結構以適應經濟全球化的需要，另一方面，也是最重要的，是為了強化上市公司的約束機制，避免內部人控制。眾所周知，我國的上市公司基本上是由原國有企業經過股份制改造而來的，帶有舊體制遺留下來的明顯痕跡，突出表現為股權結構不合理，國有股和國有法人股通常占上市公司股票總數的一半以上，即國家股和國有法人股占了絕對的控股地位，具體表現為“一股獨大”的現象嚴重。此外，在我國企業制度產權改革的過程中，存在著嚴重的激勵不足與約束乏力及我國現行的監事會制度存在著缺陷等情況。因此，如何杜絕包裝上市、虛假做賬，如何遏制大股東掏空上市公司、侵犯中小股東利益，如何控制“內部人控制”，如何提高作為股市基石的上市公司的質量和信譽，已成為我國證券市場迅猛發展、趕超國際先進水平的棘手問題。0獨立董事制度就是在這樣的情況下被提上日程，成為我國在完善公司治理、強化監督機制過程中的一種有益嘗試與探索。

2、獨立董事制度在我國的實踐。我國有關獨立董事制度的實踐始于1995年，當時對于大多數國內上市公司來說，在公司內設立獨立董事還是件陌生的事，聘請獨立董事的上市公司也僅限于幾家在海外上市的公司。之后，我國的幾家上市公司開始聘請了一些專家學者擔任獨立董事，并進行了有益探索。據統計至2001年8月，我國已有204家上市公司設立了獨立董事，獨立董事人數共有314名。2001年8月16日，中國證監會發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱指導意見)，該指導意見對獨立董事制度的建立、任職資格、職權、責任等做了規定，標志著我國上市公司正式引入獨立董事制度。我們也欣喜地看到，為推動上市公司建立和完善現代企業制度，規范上市公司運作，促進我國證券市場健康發展，中國證監會和國家經貿委于2002年1月聯合發布了《上市公司治理準則》，其中第五節以專節形式規定了獨立董事制度，其中第49條規定了“上市公司應按照有關規定建立獨立董事制度。獨立董事應獨立于所受聘的公司及其主要股東。獨立董事不得在上市公司擔任除獨立董事外的其他任何職務。”這進一步推動了獨立董事制度的建立和完善。2005年11月，十屆全國人大常委會第十八次會議修訂通過的新《公司法》于2006年1月1日起正式實施，新《公司法》在上市公司組織機構的章節中，明確規定上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院證券監督管理機構規定。作為完善我國上市公司治理結構的重要舉措，運行了幾年的獨立董事制度由此正式寫入了法律，并從此進入了一個新的階段。

二、我國實行獨立董事制度過程中存在的問題

1、獨立董事制度內在的缺陷。“獨立性”是獨立董事制度的精髓所在，是獨立董事獨立履行職責的源泉。正因如此，獨立董事的“獨立性”及其保障問題成為了相關法律制度建設及實踐中的核心問題。其主要包括：獨立的判斷、獨立的職權、獨立的利益、獨立的決策。獨立董事任職條件的獨立性，使在公司事務的決策上，即除了圍繞在大股東利益上的弊端，不必拘泥于某一部分人群和團體，不會受到也不應該受到利益集團的干涉和牽絆，能夠以公司的整體利益為重，對董事會的決策做出獨立的意思表示，以維護公司各方面利益的均衡，并獨立地考察和評價董事會的表現。獨立決策、獨立行事是獨立董事制度的目的所在，是獨立董事的價值所在。而中國證監會《指導意見》規定：上市公司應當給予獨立董事適當的津貼。獨立董事直接從受其監督方領取監督報酬，易于造成獨立董事道德風險的發生，難以形成對獨立董事行使監督權的有效激勵，難以形成對獨立董事“不作為”的有效約束。結果出現了獨立董事制度的“薪酬—獨立性悖論”：獨立董事獨立性越高，其獲得的薪酬就越少，就越難以行使監督權；獨立董事薪酬越高，其獨立性就越低，就越缺乏行使監督權的激勵。總之，只要獨立董事的監督薪酬直接由受聘公司發放，獨立董事的獨立性就難以保證，獨立董事就難以發揮有效的監督作用。

2、獨立董事選聘機制的不合理。獨立董事的獨立性是獨立董事發揮制衡作用的先決條件，獨立董事的產生辦法是保障獨立董事獨立性的基礎，但我國獨立董事選聘機制上存在著明顯的缺陷和不足。由于缺乏市場化機制依據獨立董事的表現和業績對其進行擢升和淘汰，造成對獨立董事的外部約束力度不夠，獨立董事勤勉盡責意識不強。獨立董事的選舉程序方面，《指導意見》規定，上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1％以上的股東可以提出獨立董事候選人。從上市公司公布的獨立董事提名情況看，我國獨立董事候選人大多數由公司董事會提名，但由于我國大多數上市公司為國有或私營企業控股公司，在這種背景下，獨立董事的產生多由上市公司大股東向董事會推薦，并由大股東操縱下的董事會審議通過，再報完全可由大股東控制的股東大會表決通過，中小股東股權分散使他們難以有效利用手中的投票權，獨立董事的產生基本受制于大股東的操控，大股東和管理者也正是利用這一點選擇了名義上代表中小股東利益，而實際上為大股東和管理者服務的灰色董事，直接影響到獨立董事的獨立性問題。

3、獨立董事制度與監事會的角色沖突。獨立董事與監事的職能重疊，功能沖突。獨立董事制度產生于英美這些不在公司中設置監事會的“一元制”結構的國家，而我國的公司治理是一種有缺陷的“二元制”結構，公司在股東大會下設董事會和監事會兩個平行機構，董事會負責經營決策，監事會負責監督。而我國監事會成員大部分由工會主席(其本身在黨委書記和董事長領導下工作，不具有獨立性)和職工代表組成，并且監事會成員存在普遍不熟悉財務規則的現象。因此，引進獨立董事制度對我國現有的監事會制度的缺陷進行彌補是有創意的，但由于未協調好二者問的關系，使獨立董事制度與原有的監事會間在職能、權力方面發生了沖突。如：我國《公司法》規定監事會是公司常設監督機構具有財務監督和業務監督雙重職能，而《上市公司治理準則》又賦予主要由獨立董事組成的審計委員會類似的財務監督權，監督權力上的重疊與交叉會造成雙頭監管、相互推諉的不協調局面，導致資源浪費和公司運作效率的降低。

三、完善我國獨立董事制度的思考

1、建立科學的、適合于國情的獨立董事任選機制。筆者建議，除《指導意見》所列舉的條件之外，我國立足本土實際，至少還應當對以下幾點做出補充規定：(1)與公司董事、經理沒有密切的私人關系(如師生關系、同學關系、曾經的同事關系)。(2)不是公司的一個重要供應商或者消費者(必須界定作為重要性標準的交易額，如直接或者間接與公司之間發生的交易額在10萬或20萬元人民幣以上)。這樣，確保被選任的獨立董事具有實質上的獨立性。(3)增加如此規定，“為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員”以及服務期滿須間隔一定合理期限，至于是間隔多久，像美國是規定兩年或五年的冷卻期，過于嚴格，在我國可以考慮以一年為宜。

2、健全獨立董事的激勵機制。完整的獨立董事激勵機制應包括兩個方面：一是聲譽激勵機制。因為聲譽資本在董事的勞動力市場上客觀存在并且具有十分重要的地位。如果獨立董事在上市公司中盡職盡責，無疑將極大地提高他們的聲譽，進而拓展他們的未來市場，因此聲譽機制將激勵獨立董事去監督內部董事和經理人員。二是報酬激勵機制。獨立董事不能在經濟上依賴于董事的報酬，但考慮到獨立董事的工作獨立并須負相當的責任，應當支付給他們相當于專業人員的報酬，一般做法是以年費和出席會議費等形式支付報酬，與公司業績無關，但考慮獨立董事的作用在于監督和制衡上市公司的經營管理層，薪酬在調動獨立董事的積極性方面有著重要的作用，除了實際的固定貨幣報酬以外，為了使得獨立董事利益與股東的利益保持一致，可以向獨立董事提供股票期權，這就無形中為獨立董事的報酬總額中引人了極大的變量，調動其參與企業管理的積極性。報酬既要能足以激勵獨立董事勤勉工作，與獨立董事承擔的義務責任相一致，又要防止被大股東收買，導致獨立董事依附于大股東，從而保持獨立董事賴以生存的極為重要的“獨立性”。

3、建立獨立董事的約束機制。就目前而言，對獨立董事主要的制約為聲譽制約。一旦出現獨立董事決策失誤或違規，責任追究的結果就是對該獨立董事的社會聲譽產生負面影響。在這種情況下，可以借鑒職業經理人市場機制，通過打造獨立董事市場來進一步強化聲譽制約，一旦出現上述嚴重失職和違規的人士將因此而被永久禁入獨立董事市場。同時對于因主客觀原因導致獨立董事不再適合繼續任職者，既可由獨立董事協會解聘不合格的獨立董事，又可由獨立董事自身或上市公司董事會提名委員會提請公司股東大會予以免職，以此建立獨立董事市場退出的制度安排，使獨立董事階層形成一種優勝劣汰的市場機制。

4、制定獨立董事法。獨立董事職責重大，在實踐中如何保證他們職責的有效行使是我們應重點考慮的問題，也是獨立董事制度能否真正有效的關鍵。我國可以通過制定《獨立董事法》強制要求上市公司必須依法建立獨立董事制度，并依法保證獨立董事正常履行職能、約束獨立董事行為規則，從而確保公司董事會的獨立性，建立現代企業治理結構，維護社會公共利益和投資者的合法權益，促進社會主義市場經濟的健康發展。在總結獨立董事運作情況的基礎上，對《證券法》、《上市公司治理準則》及證券交易所章程、規則等法律、法規及部門規章制度中涉及到獨立董事的內容，進行協調和修改，做到統一口徑，相互配套。結合《公司法》的修改，將獨立董事的作用、責任、義務、任職資格、選聘程序及其同監事會的關系補充到《公司法》中，給予獨立董事相應的法律地位，作為獨立董事制度的法律根據。同時加強執法力度，使獨立董事懂法、守法。另外，要細化和完善“指導意見”。明確獨立董事應承擔的責任、給予的權力、評價業績的標準，并使權責利一致。使獨立董事有清晰的工作目標、相應的工作條件和工作績效的監督機制，促使獨立董事發揮更大的作用。

(責 編 若 佳)