論不動產登記的效力

摘 要：關于不動產登記的效力主要有兩種模式：登記對抗主義和登記要件主義。文章通過衡量兩種立法模式的利弊，認為我國物權法采納以登記要件為原則，登記對抗為例外的模式，是符合中國國情的。同時還對目前不動產登記制度中的不足提出了自己的看法。

關鍵詞：登記對抗主義 登記要件主義 保障登記

中圖分類號：D923.2文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2008）10-020-03

綜觀世界各國的立法，物權變動模式大致可分為兩類：意思主義和形式主義。所謂意思主義，又稱債權意思主義，以法國民法為代表，所有權的轉移以債權契約為根據，既不須另有物權行為，也不以交付或登記為生效要件。形式主義可進一步細分為物權形式主義和債權形式主義。前者以《德國民法典》為其典范，買賣標的物所有權的轉移，除須有買賣契約、登記或交付外，尚須當事人就標的物所有權的轉移做成一個獨立于買賣契約之外的合意，學說稱為物權合意，此種將物權合意于登記或交付作為引起物權變動的法律事實的立法，即物權形式主義。①而后者，又稱意思主義與登記或交付之結合，以奧地利民法為其代表，依此主義，物權因法律行為發生變動時，除當事人間須有債權合意外，僅需另行踐行登記或交付的法定方式，②即生物權變動的效力。各個國家采用不同的物權變動模式，毫無疑問是蘊含了相當深刻的歷史內容，歸根結底是各國特有的歷史傳統，物權交易習慣，以及民法發展史的不斷發展演變的結果。梁慧星先生在比較論證各種物權變動模式利弊之后，認為我國物權法關于物權變動宜采意思主義與登記或交付之結合。因為債權形式主義既有使物權交易獲得便捷，當事人之意思受到尊重的優點，同時也有使物權變動之當事人內部關系，與對第三者的外部關系統一，從而切實保障物權交易之安全的優點。③筆者亦認同債權形式主義一說。而物權法也確認了這一觀點，實為較先進的立法。本文擬對不動產物權變動之效力予以探討，為當前物權法第9條確認的“折中主義”物權變動模式提供理論注腳，并隨后闡析該種模式在現實適用中的一些不足。

不動產物權變動模式是指不動產物權產生、變更、消滅的法定方式。由于不動產物權外在的公示方式為登記，故而其變動模式又可進一步細分為：登記對抗主義和登記要件主義。

一、登記對抗主義和登記要件主義

所謂登記對抗主義，是指登記僅僅是不動產物權變動的對抗要件，而非物權變動法律效果的發生要件。未經登記物權的變動在法律上也可有效成立，但只能在當事人之間產生效力，不能對抗第三人。在學者們看來，登記對抗主義意味著：第一，所有權的觀念性。登記對抗主義所體現出的所有權的觀念將所有權歸為一種純粹的觀念構造，觀念的所有權是對自然法所倡導的個人主義和自由主義思想的貫徹，負載著主體的人格尊嚴與價值，認為主體意思所至，物權關系應隨之變動。第二，對第三人而言，只要沒有公示就沒有物權變動。如果出現了抵觸物權，則采用登記公示的當事人可以對抗或者優先于未經登記的當事人發生物權變動。第三，登記不具備公信力。不動產物權變動既采登記對抗主義，則登記并非物權變動的成立要件，本來不存在或無效之物權，不能因登記而發生效力，對并未真正存在之權利關系，如因第三人信賴登記而認為有該權利關系的存在，無異賦予登記以創設物權的效力，即登記對抗主義與公信力在理論上自相矛盾。④

所謂登記要件主義，是指未經登記，當事人之間根本不發生不動產物權變動之效果，當然更談不上對抗第三人的效力。由于登記對不動產物權變動的決定性作用，故登記要件主義下公示具有公信力。

二、對登記對抗主義與登記要件主義之評價

對不動產登記兩種不同效力的選擇，雖隨著物權法的通過塵埃落定，但對兩者進行價值評判，辨其優劣，將會使我們更好地理解物權法緣何確立以登記要件為原則，登記對抗為例外的模式，從而為進一步完善物權法提供理論注腳。

（一）學者提倡登記對抗主義的幾點理由

還在物權法制定階段，我國就有一部分學者著文提出：登記對抗主義優于登記要件主義。學者們倡導登記對抗主義主要基于以下五點理由：

1.登記對抗主義充分尊重當事人的意思表示，有利于降低交易成本，鼓勵交易，且符合我國目前不動產變動的實際情況。尤其是考慮到目前登記成本高昂，手續復雜，故強行要求當事人在物權變動中必須辦理登記，只能增加交易成本，并不利于保護當事人的利益。⑤

2.登記對抗主義規定未經登記，不得對抗第三人，如此足以有效保護善意第三人利益，從而在對第三人利益保護上相對登記要件主義更具合理性。因為登記對抗主義的支持者們認為，如果第三人是善意，則無論奉行哪種主義，完成登記之第三人都能取得不動產物權，此處沒有爭議。如果第三人是惡意，根據登記要件主義，登記具有公信力，惡意第三人便在得到了不動產物權，而此時如若使用登記對抗主義，則能保護不動產物權不落入惡意第三人之手，這與現代人類爭議的法感情和法意識及社會一般的道德觀念正吻合。⑥

3.登記對抗主義能較為有效地防止特定物的一物二賣。⑦因為依登記要件主義，只有在經過了登記之后，不動產物權始發生變動，這樣便在債權合同生效與物權變動之間留下了空白期間，使得買受方處于一個消極尷尬的境地。而若采登記對抗主義，勿須登記，不動產物權便于債權合同約定之后轉移給了買受方，賣方縱然仍占有標的物卻因無權處分而制止了一物二賣的可能。

4.登記要件主義給物權行為理論提供了棲身之所，若錯誤地將登記要件主義理解為物權合意加登記模式，不僅嚴重犧牲交易公正，而且也不符合大眾法律感情。相比之下，登記對抗主義則沒有這樣一種不可克服的缺陷。

5.登記對抗主義為多數國家所采用，符合當前的立法趨勢。且我國不動產物權登記具有對抗效力與社會現實生活實際相一致。此外，不動產物權登記采對抗主義不違反我國的現行司法實踐。

（二）登記要件主義優于登記對抗主義

筆者認為，關于登記對抗主義的優點雖然有一定道理，但是卻有言過其實之嫌，而且綜觀以上五點理由，也并非無懈可擊。以下，筆者將嘗試對其進行一一分析：

1.就對當事人自由意思的充分尊重而言。誠然意思自治在民法中的地位不可小覷，但是意思自治在民法各部分并非同等程度地體現，在債權法尤其是合同法領域，它光芒四射；而在物權法領域，其光輝則暗淡了許多，故有物權法定原則之確立。不動產物權的變動不僅影響當事人的利益，還涉及交易安全，若采取登記對抗主義表面上給予了當事人廣大的意志空間，實際上，當事人合意變動物權既難以避免對他人自由的干涉，又難以避免被他人自由干涉。⑧故完全寄托于當事人自由意志實非明智之舉。另外，稱登記對抗主義有利于降低交易成本，鼓勵交易，也僅僅是片面看待問題的產物。因為從另一個方面考量登記對抗主義，未經登記物權也能變動且即便登記也沒有公信力，這勢必增加第三人的誠信成本，從而降低交易效益。

2.就對第三人的保護而言。登記對抗主義認為，未經登記，不得對抗第三人，以此達到了對善意第三人的保護。問題在于，不動產物權未經登記，買賣關系本身秘而不宣，何來判斷第三人的善意或惡意呢？事實上，由登記要件主義確立的公示公信原則相較于登記對抗主義之下的善意取得制度更能達到對第三人的保護。首先，公示公信原則為第三人提供了善意的客觀標準，有利于當事人舉證。其次，公示公信原則可適用于不動產，較善意取得制度對第三人的保護范圍更為廣泛。再次，公示公信原則避免產生大量無法受到保護的第三人的可能性。⑨尤其是在多重買賣下的大量第三人，除卻個別憑借占有之事實和善意取得制度獲得保護的第三人外，其他第三人便可通過公示公信力獲得保護，此點相對于善意取得制度更為周密。

3.就一物二賣而言。如何從道德上對其進行評判，即其為讓與人違反誠實信用原則的“濫用所有權”行為，或為讓與人作為“理性經濟人”的合理市場行為，本來就是一個需要進一步研究的問題。即便將一物二賣作為違反誠信原則的行為，想當然地認為登記對抗主義對這種現象的預防規約功能要優于登記要件主義也是不妥的。畢竟，在登記對抗主義中，賣方占有標的物卻“無權處分”并不等于“不處分”。相反，在物價波動較大的時候，出賣人難免“見利忘義”，而登記對抗主義對不動產物權變動不強制性要求登記便正好為出賣人創造了一物二賣的機會。此時由“無權處分”形成的買賣，便造就了矛盾的第三人，從而不僅在法律上更難規制，而且在理論上也不能解釋。

4.就不動產物權變動之“登記”與是否承認物權行為的關系而言。登記對抗主義支持者認為登記要件主義有天然滑向物權行為理論的缺陷。但是縱觀世界近現代民法關于物權變動的規制模式，大抵有三：債權意思主義、物權形式主義及債權形式主義。此三種主義，莫不以登記或交付作為物權變動的公示方法。由此可得出，是否采取以登記為不動產物權變動之成立或生效要件，與是否承認和采取物權行為理論，并無必然聯系。問題的關鍵在于，債權契約之外，是否還采取和承認與之相對立的物權契約這一概念。因此，那種以為只要存在以登記作為不動產物權變動之生效要件的立法即表明這種立法已經承認理論物權行為理論的認識，顯然是一種重大誤解，應予以澄清。⑩

5.至于登記對抗主義支持者們的第五個理由則更是站不住腳。立法是一種根植于國情的理性行為，眼見英美法系、法國、日本等大陸法系民法典采納登記對抗主義就認為此乃立法趨勢，盲目跟風，實非理性之舉。而登記對抗主義有其本身無法克服的嚴重邏輯矛盾，我國臺灣學者王澤鑒認為其“有已成立物權不得對抗第三人之弊，與物權之本質不合，理論上也不當。”此外，“賦予登記對抗力本為彌補意思主義缺乏外部表征，有礙交易安全之不利。結果是對抗力造成依意思表示已合法成立的一系列物權變動關系被推翻，反而阻礙了流通速度，不利于交易安全。”{11}

（三）登記要件主義的優化——“折中主義”的提出

基于以上對登記對抗主義和登記要件主義的分析，我們可以得出采取登記要件主義優于登記對抗主義，但是這種利弊分析是相對的，如一味教條主義地固守登記要件主義，該主義所要求的形式“登記”很可能在某些情形下成為交易的桎梏，嚴重影響交易的進行。其實，登記對抗主義最值得重視的便是其有助交易便捷的功能，不將登記對抗作為“主義”，并不意味著任何時候不動產物權都不能按登記對抗的原理發生變動，或者至少可以將其作為通常不動產權變動規則的例外情形進行處理。最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第47條、49條等條文規定，非因債權人原因導致未登記，如因登記機關的原因，抵押仍有效，但其不能對抗第三人。由此我們可以得出即便是在不動產抵押權中，也可采納登記對抗主義。而《物權法》則更是注意到了這種現實的需求，從而確立了以登記要件主義為原則，以登記對抗主義為例外的物權變動模式，學理上又稱之為“折中主義”。如此吸納了登記對抗效力有益交易便捷的優勢，不僅緩和了登記要件主義僵硬的效果，也實現了與國際的接軌，實為先進之立法。

三、對不動產物權效力確定的現實意義及其進一步完善的思考

至此，筆者已對不動產登記的效力進行了一番探討。這樣一種登記效力的確立打破了我國民事立法長期混淆物權行為生效與債權行為生效關系的局面，尤其是物權法第15條明確地告訴我們：不動產物權變動合同自成立時生效，除非對它的生效法律另有規定或當事人另有約定；未辦理物權登記的，不影響合同的效力。故而對實踐中清晰地厘定物權變動要件與債權行為生效有重大的指導作用。

那么物權法的出臺是否就已經是對我國不動產登記制度的完美詮釋了呢？其實在現今學界對出臺一部不動產登記法呼聲如此之高的情形下，我們應該清醒地認識到無論是不動產登記制度，還是其對應的效力方面都還有很多值得改善、修正的地方。

（一）對預告登記完善的思考

《物權法》第20條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”物權法確立預告登記制度，解決了登記要件主義適用的后顧之憂。即降低在當事人簽訂買賣房屋或其他不動產物權協議之后，完成正式登記之前這段時間內一物二賣的可能性。

但是，預告登記仍有以下幾點應繼續完善的地方：

1.發生條件過于苛刻。物權法第20條規定以當事人間的約定來啟動預告登記，但筆者認為，還應當規定基于法院裁定的強制性預告登記，即在義務人拒絕協助時，通過權利人向法院提出申請，法院裁定的方式以求更大程度上保護權利人的利益。

2.不動產權利請求權的基礎過窄。由第20條得知，預告登記所保護的不動產權利請求權僅存在于合同債權上，而對基于不當得利、無因管理、繼承等關系產生的請求權是否可以適用預告登記沒有做出明確的規定，而筆者認為鑒于這些請求權在市場經濟中發揮的作用，也應享受同樣的待遇。

3.關于預告登記未經權利人同意再處分絕對無效的合理性思考。預告登記實際上是一種防御性的保護措施，并非本登記，故而經過預告登記，物權人仍享有物權人的主體地位，進而自然享有處分權，關鍵是要在不損害預告登記權利人利益的前提下。當再次處分無礙于先順位預告登記時，如果一味堅持禁止處分的態度，在對預告登記進行涂銷之前禁止不動產權利人進行任何形式的處分，這只能突然地增加物權人的機會成本和降低交易的效率。由此，可以得出只要不損害預告登記權利人的利益，物權人的再次處分行為應當具有完全的效力，只不過其效力劣后于登記在先的權利人罷了。{12}

（二）對異議登記完善的思考

所謂異議登記，就是指真正權利人等利害關系人對現時登記權利提出異議而進行的登記。不同于更正登記對登記物權的徹底終止，異議登記是更正登記前的臨時性保護措施。物權法只規定了申請人在異議登記之日起15日內不起訴，異議登記失效，此時登記機構應當注銷登記異議，但對申請人在15日內起訴的情形卻沒有明文規定。在登記的實務中，對于這種情況，若異議登記申請人能向登記機構提供人民法院受理證明，登記機構應當記錄在案，待人民法院審理完畢，做出相應的處理。異議登記注銷后，原申請人就同一事項再次提出異議登記，登記機構一般不予受理。

（三）對設立不動產租賃登記的思考

租賃權的登記問題是涉及不動產之物權變動的又一個重要問題，且對平衡承租人和新所有權人之間利益沖突起著至關重要的作用。根據債的相對性理論與物權的優先性原則，租賃合同本應對新所有權人并無約束力，承租人不得以租賃合同而提起抗辯。而正如王澤鑒先生所言：“居住為人生之基本需要，屋價高昂，購買不易，承租人多屬經濟上弱者，實有特別保護之必要。”基于這樣的考慮“買賣不破租賃”規則應運而生，但是遵循這樣一項規則的同時，如何使買受人免遭風險便成為隨即產生的問題。試想，如果原所有權人與承租人惡意串通，在轉移所有權前突然變更租賃合同，延長租賃期限，新所有權人就難免要陷于尷尬的境地，畢竟買受人購房的目的是要居住而不是收取租金。于是，租賃權的登記在此時對新所有權人利益的保護而言也就顯得尤為重要。遺憾的是，我國至今沒有設立起與“買賣不破租賃”規則相適應的租賃登記制度。現時立法中有的僅是關于租賃權的登記備案制度。登記備案制度在一定程度上可以發揮公示之效力，但必須注意的是，我國的立法并沒有將租賃權定性為物權，也沒有將登記備案制度視為物權的公示制度，故登記備案，既不是租賃權的成立要件、生效要件，也不是租賃權的對抗要件。{13}由此使得租賃權缺乏相應有效的對外公示手段，令新所有權人的利益難以為濟，這種立法上的不協調對不動產交易秩序是有很大危害的。

四、結語

我國物權法在借鑒各國物權立法經驗的基礎上，從本國實際出發，確立了適合中國國情的以登記要件主義為原則，以登記對抗主義為例外的“折中主義”物權變動模式。從而使得爭論已久的不動產登記效力問題暫告一段落。但是物權法的出臺不是終點，我們也不能將所有現實問題的解決都寄托在一部法律之上，這樣物權法將會不堪重負。當前不動產登記的效力仍在繼續被探討著，而一切的出發點即在于繼續為我國不動產物權登記尋找科學的理論基礎，反思現行立法中的缺陷和不足，從而進一步完善我國的不動產登記制度，以更好地保護權利人的利益和促進不動產流轉的安全和迅捷。

注釋：

{1}{3}{10}梁慧星主編.中國物權法研究.法律出版社，1998

{2}{8}王軼著.物權變動論.中國人民大學出版社，2001

{4}{7}孫鵬著.物權公示論——以物權變動為中心.法律出版社，2004

{5}王利明.關于物權法草案中確立的不動產物權變動模式.法學，2005(8)

{6}黃輝.中國不動產登記制度的立法思考.北京科技大學學報，2001(3)

{9}{13}于海涌著.論不動產登記.法律出版社，2007

{11}孫毅.物權法公示與公信原則研究.民商法論叢（第7卷）.法律出版社，1997

{12}于海涌.論我國不動產登記中的主要缺陷——寫在物權法通過以后.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=35619，2008年1月10日訪問

（第一作者潘天添為華東政法大學碩士研究生 上海長寧 200042；第二作者孫佳玫為英國諾丁漢大學碩士）（責編：若佳）