法律文化的演進與法治國刑法文化之確立

摘 要：在中國傳統的法律文化中，國家權力主義和刑法工具主義色彩極為濃厚，政治國家占據著壟斷地位，對社會進行全面的控制。法律文化的傳播使我們看到，作為法治的根本標志之一的刑事法治，以刑法限制國家刑罰權，包括對立法權與司法權的限制，保障公民的自由與權利是人類社會的一直追求和共同期待。因此，我們要建設法治國的刑法文化，使刑法真正起到平衡利益、為和諧社會保駕護航的作用。

關鍵詞：法律文化 法治國 刑法國際化

中圖分類號：D90-051 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2008）10-071-03

法律文化是在歷史發展過程中積淀下來的，是社會或個人在一定的生產方式的基礎上，于一定的社會環境（包括政治、經濟、文化）中形成的對法律現象的認識、態度、信仰和期待的總稱，是建立在一定經濟基礎之上的上層建筑的重要組成部分，具有民族性與傳承性。作為法律文化形態之一的刑法文化是刑法意識、刑法思想體系與刑事法律制度的綜合反映，其立法水平、內容、立法的價值取向及學術動態，不僅表明一個國家政治、經濟和文化的現狀，更與一個國家的法治化程度有著密切的聯系。

一、中國刑法文化的時代定位

任何文化都是時代的產物，都有其產生、發展與完善的過程，刑法文化也不例外。尤其中國的刑法文化可謂源遠流長：它起源于奴隸社會，歷經整個封建社會，一直發展、延續到今天現代化的中國。

在中國傳統法律文化中，由于社會普遍的法價值觀念集中體現為“刑”的認識，而且思想家的法思想和國家的法律制度也以“刑”為主導，所以，傳統刑法文化基本上就是法律文化的全部內容。鴉片戰爭以后，法律文化開始廣泛傳播和移植。清末沈家本學習西法變法修律，使中國刑法文化在傳統刑法文化的基石上，逐步地發展成為今天和諧社會文明的刑法文化。在這種情況下，如何為我國刑法文化定位？怎樣定位？這個問題一直困擾著當今的法律界。筆者認為，不能單純就我國社會自身的發展階段來為刑法文化定位，還必須考慮到當今世界刑法學術文化的發展趨勢；只有在二者結合的基礎上，才能確定其自身存在和發展的位置，從而為我國刑法文化找到一個較為準確的、合適的定位。

從世界范圍來看，一個國家的刑法文化，在其國家法制史上毫無例外地都具有著悠久的歷史，并且也占據著其中十分重要的地位。如果從一定特征上對法制史的走向為一個國家分類的話，可以把一個國家分為警察國、法治國、文化國。一般認為，前啟蒙時代是警察國，以專制與人治為特征；啟蒙時代是法治國，以民主與法制為特征；后啟蒙時代是文化國，以科學與實證為特征。那么，當今的中國處于上述哪個階段、又是一種什么樣的刑法文化呢？是一種警察國的刑法文化？還是一種法治國的刑法文化？抑或是一種文化國的刑法文化？{1}因為，法治國就是受法約束的國家，執掌國家權力的人應服從于“法”并受“法”的束縛；國家是服從于“法”的，像德語中所說的，它是一種“法治國家”，一個“Rechtsstaat”（法治國）。在法治國中，國家的權力應當受到限制。其中，國家的刑罰權尤其應當受到嚴格的限制。從這個意義上看，21世紀的中國是一個以民主與法制為特征的法治國家，與之相對應的刑法文化是以個人的自由與權利為基礎的，并且以限制國家的刑罰權為使命的法治國刑法文化。

從中國社會發展的歷史來看，中國的刑法文化可以分為三個階段：第一階段為奴隸社會到清末的傳統刑法文化時期；第二階段從清末沈家本學習西法變法修律，引進“法治”思想，一直到20世紀70年代末的“法治”刑法文化萌芽時期；第三階段從20世紀80年代修訂刑法典開始，自此開始使我國刑法進入法治國刑法文化時期，從而確立了我國法治國的刑法文化。這種刑法文化最終在1997年刑法典中把我國的刑法基本原則規定為：罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則和罪刑相適應原則。從這些基本原則中我們可以看到刑法對國家權力的限制和保障人權的“法治”國刑法文化的特質。

也有學者把我國法文化分為刑法文化階段、民法文化階段、法哲學文化階段和憲法文化階段。認為從奴隸社會到20世紀70年代末80年代初為刑法文化階段，在刑法文化階段晚期中國社會進入憲法文化階段，憲法文化的產生和發展標志著中國社會法治文明的到來。{2}從這個意義上講，1999年憲法修正案確立的法治理想，不僅意味著憲政的真正實現，而且表明了法治文明的生成和發展，同時也標志著法治國刑法文化階段的到來。

二、追溯中國傳統刑法文化階段

中國刑法文化的發展離不開對傳統刑法文化的依托，“求木之長者，必固其根本；欲流之遠者，必浚其泉源。”在中國傳統刑法文化中，國家權力主義和刑法工具主義色彩極為濃厚，政治國家占據著壟斷地位，對社會進行著全面的控制。刑法的滲透性、包容性和以禮入刑是中國傳統刑法文化的集中體現。回首現代化刑法文化的發展史，可以說是在中國大陸本土上進行的多民族的刑法文化的交融史，也是中華民族刑法文化與外國刑法學術文化相融合的形成史。

1.中國傳統刑法文化的特質。以刑律為主要組成部分的中華法系，法律的價值體系是建立在國家本位的基礎上，漫長的封建社會的權利結構是在自然經濟的土壤上宗法制度與集權制度的密切結合。相對于西方而言，我國沒有形成市民社會基礎上以權利為本位的國家權利結構和法律體系。所以，犯罪也不被視為對劃分為“公權”和“私權”的權利形式的侵犯，而是對整體的國家禮法秩序的破壞，正如《史記·太史公自序》中所載：“禮禁未然之前，法施已然之后。”{3}

具體考查我國傳統刑法文化的特質有：

第一，主張以德、刑維護統治秩序。在中國，很早已有以儒法思想緊密結合形成了的以儒家禮教為中心、以法家的刑賞為手段的強調集體凝聚力以及強調人與社會相和諧的中國刑法文化體系，{4}這個體系早在春秋戰國時代就已經出現了。在其后漫長的社會發展中，歷代統治者對德、刑的宣傳和運用可謂淋漓盡致，在《漢書·刑法志》中有“文德者，帝王之利器；威武者，文德之輔助也。”《晉書·刑法志》中有“夫禮以訓世，而法以整俗，理化之本，事實由之。”禮是統治者積極的引導和規則，刑是保護宗法等級制度的強制手段，禮與刑的關系如《漢書·陳寵傳》中所記：“禮之所去，刑之所取；失禮則入刑，相為表里。”由此可以看出，作為中國傳統刑法文化靈魂的儒家正統思想“禮”是秩序的集中表現，刑法則是維護家族宗法秩序“禮”的工具。

第二，“諸法合體，以刑為主”的法律結構模式。中國古代刑法文化相當發達，而民法、商法、行政法等在刑法強大的包容力、滲透力以及統治者對刑法極力追捧的共同作用之下失去了發展的機會和空間。因此，中國古代刑法包容了行政、民事、經濟等諸法條款，甚至將儒家的親親、尊尊、忠孝倫理思想也引入到刑法領域。“家族中長幼尊卑間互相要有禮節，都有法律正式加以規定，凡是違反這些法律的，有時便要遭受嚴重的刑罰。”{5}在《魏書·刑罰志》中就有“三千之罪，莫大于不孝，而律不遜父母，罪之髡刑。于理未衷，可更詳改。”

第三，體現權力本位與人治主義，主張重刑。在中國傳統刑法文化中，國家權力主義的色彩極為濃厚。歷史上，為了維護皇權統治的代代延續，同室相煎、同族相殘、皇帝的意念和命令就是至高無上的法律，所有不符合統治秩序的行為都可以用刑罰來懲處，而且刑罰殘酷，如死刑一種刑罰在我國古代刑法中就花樣迭出，除了令人聞之膽寒的肢解和凌遲之外，還有絞、梟首、剖心、腰斬等，除此之外，而且可能還要累及諸親，即所謂的株連九族。統治者奉行以刑去刑，以刑的威懾力維護皇權。先秦法家商鞅就有“重刑，連其罪，則民不敢試。民不敢試，故無刑”的法制思想，這種重刑理念又被漢以后的封建正統法律思想所吸收，成為統治者治理國家的工具。

2.中國傳統刑法文化的問題透視。在中國傳統刑法文化中，儒法合流、法學一統，內圣外王、倫理立法，以禮率法、家庭本位，法自君出、效法古圣，德主刑輔、注重教化，天人合一、順天則時等是中國傳統法律文化的基本特征。{6}“厚賞重罰”、“以刑去刑”始終是中華刑法文化的主流。由于現代先進的西方人權思想的廣泛傳播，以此透視中國傳統刑法價值觀，就會發現：我國傳統刑法文化無法體現平等、自由和權利的人權保障思想。

第一，以禮入刑使刑法成為實現倫理的工具，真正意義上的刑法功能無法體現。從漢武帝時期的引經決獄、以禮釋律，經過三國兩晉南北朝時期的儒家思想法律化，到了隋唐的一準乎禮，使刑法的運用受到“禮”的約束。一方面，在定罪時法官要考量社會對被害人道德方面的評價；另一方面，在量刑時還要顧及民眾的態度，若屬民眾反映非常強烈的案件，法官就要屈從于民眾的支持或痛恨，做出符合大眾情感的刑罰裁量。

第二，重刑輕民，厚賞重罰，以刑去刑導致濫刑、酷刑。在中國傳統的法律文化中，民法沒有自己的位置，歷代法典基本上就是刑法典，其內容基本上以刑法為主，其中摻雜著一些民事法規。時至今日，極少數刑事司法實踐中無論在罪名選擇，還是在刑罰配置上，還會或多或少受到這種重刑主義的影響，造成輕罪重判，忽視從寬情節。

第三，皇帝干預立法與司法，使法律變得捉摸不定，難以預測。立法方面，君王往往依據個人的情感制定或修改法律。如《漢書·刑法志》中記載了孝女緹縈恐其父難耐重刑而代父受刑的生動故事，緹縈的義舉感動了當時的漢文帝，使其下令廢除肉刑；司法方面，如《新唐書·刑法志》中所記，唐太宗李世民聽到有人檢舉大理丞張蘊古袒護罪犯時非常氣憤，就下令“遽斬蘊古”，但“既而大悔”。如此刑隨意改、以情代法常常使律令成為擺設，賞罰贖赦搖擺不定，導致人治與專權。

三、刑法文化傳播與法治國刑法文化之形成

中國是一個有著數千年封建專制歷史的國家，在“法自君出”的政治環境下，刑法只是歷史的發展，而外國先進的刑法文化沒有在我國得到有效的傳播。從黃遵憲開始經戊戌變法到沈家本時的變法修律，不僅反映出國民對近代先進法律文化的強烈追求，同時也開啟了修律強國的法治理念。

1.近代法律文化傳播與中國清末的變法修律。以沈家本為主進行的清末修律，刪除了以野蠻嚴酷著稱的《大清律例》中的凌遲、梟首、戮尸等酷刑，改笞杖為罰金，減輕刑罰；改《大清律例》為《大清現行刑律》；編纂了《大清新刑律草案》。該草案刪除比附，采用罪刑法定原則；取消法律適用上的等級特權；根據近代刑法理論，明確了罪與非罪的界限，對故意、過失、正當防衛、緊急避險等作了規定，明確了既遂與未遂、累犯與俱發等概念；確立了現代刑罰制度，將刑法分為主刑與從刑，主刑為死刑、徒刑（包括有期徒刑和無期徒刑）、拘留和罰金，而死刑的執行方式只有絞刑一種，從刑為褫奪公權和沒收；仿照德國刑法，對幼年犯不用刑罰，而改用懲治教育；等等。從形式上看，它采用了近代歐美及日本刑法的編纂體例，徹底打破了舊律民、刑不分的法律體系，確立了由總則和分則構成的刑法體例結構。這個體系的特點在于拋棄了既不概括罪名，又不便于檢索的傳統章名，而以罪名為章名，各章之上不作任何概括和分類，實際上排斥了分各罪為國家利益和個人利益兩類的舊意識，而以較新的國家利益、社會利益和個人利益三分類方法為各章排列的順序。既實現了刑法分則的民族化，也完成了犯罪類型的現代化。{7}

清末修律所帶來的民主與法治的進步思想不僅開啟了人們陳舊的傳統觀念，也為民國時期的刑事立法提供了思想及理論基礎。

2.前蘇聯法律文化對中國建國初期刑法的影響。從1911—1949年基本上仿效大陸法系，特別是德、日刑法基礎上進行的刑事立法，大量翻譯、引進西方法律理論，取得過一系列的研究成果；到建國初期，隨著中蘇關系的全面熱化，從黨和國家的各項方針政策、指導思想、組織制度、國家結構及立法、司法活動等各個方面，我們總的方針就是全盤模仿前蘇聯。表現在刑法學領域，就是全盤否定西方刑法及日本刑法，轉以前蘇聯為師。前蘇聯十月革命后，西方刑事古典學派的“行為中心論”體系和實證學派的“行為人中心論”體系均被前蘇聯刑法學者的社會危害性中心論體系所代替，而中國師承前蘇聯的這一理論，并且一直持續到半個多世紀之后的今天。

從清末的全盤西化到匆匆忙忙全盤照抄前蘇聯，明確表現出新中國初期刑法學研究的幼稚和膚淺，同時也使中國刑法學的理論研究因此陷入低谷。但是，事物總是兩方面的，這樣的情況也更激起人們對法治國刑法文化的期待。

3.現代法律文化傳播與改革開放后的中國刑法。1979年7月1日我國頒布了建國30多年后的第一部刑法典。從此，我國刑法及刑法學研究進入了一個新的時期。1981年以后，開放后的中國市場經濟日益發展，中國參與的國際交往逐漸增多，各種形式的國際性學術交流越來越頻繁和深入，這些因素都給刑法文化的傳播帶來了有利條件。

在法律文明的交流與傳播過程中各個民族或民族國家的法律制度之間相互溝通，相互滲透，相互吸收，從而逐漸成為一個協調發展、趨于接近的法律格局。{8}面對先進國家的刑法文化所傳遞的“法治”精神，經過17年的潛心研討，并廣泛借鑒、吸收日本、德國及俄羅斯等大陸法系國家的法治思想及先進的刑法文化，我國于1997年3月14日通過了重新修訂后的《中華人民共和國刑法》。中國的新刑法具有較強的時代性與前瞻性，使中國刑法向刑法國際化邁進了一大步。

四、刑法國際化與中國刑事法治的確立

刑法文化的廣泛傳播不僅為刑法的國際化提供了實現途徑，而且刑事法治的理想也成為人們的普遍認同和追求。那么，什么是刑事法治呢？刑事法治是法治的根本標志之一，因為，國家刑罰權的行使，關系到對公民的生殺予奪，如果對國家刑罰權不加限制，法治國的實現是不可想象的。因此，刑事法治意味著以刑法限制國家刑罰權，包括對立法權與司法權的限制，保障公民的自由與權利。從這個意義上來說，罪刑法定原則是刑事法治的題中應有之義。{9}

1.刑事法治的基本要求。縱觀中國的刑法文化史，從周公制禮所主張的“明德慎罰”到西漢中期以后各朝統治者奉行的以儒家思想為指導、法家刑賞為手段的治國之術，從宋明時期刑罰手段的殘酷和濫用，到明清的法外用刑、重刑治亂，刑法文化都集中體現了國家本位和人治主義的中心價值，這其中，一個國家刑法文化中本應有的人權保障根本無從談起。

我國現行刑法中的罪刑法定原則從其誕生之初，就以限制權力、保障人權為己任，因而順應了現代社會民主與法治的發展趨勢。但是，中國1997年刑法典在確定罪刑法定原則的同時，未能在法條設置上全面貫徹罪刑法定原則，還存在著一些立法失衡缺憾之處。{10}

因此，刑事法治不僅要求做到罪刑法定，還要使犯罪和刑罰的配置合理，體現刑事法治的人文關懷、形式理性和實體正義。{11}

2.刑事法治的價值蘊涵。刑法國際化不僅使我們看到“西方”法律所展示的更廣闊、更深邃的法律精神，我們追求的法治國家的刑法價值和信仰也凸顯出來。在西方刑法理論中，雖然存在功利主義和道義報應主義等刑法思想，但對人權的崇尚與尊重仍然是刑法理念的主旨。如在貝卡利亞功利主義中，雖然主張追求刑罰的威懾性，但這種威懾性是受人道性制約的，并且為刑罰設立理性的限度，因而根本不同于中國古代法官為達到以刑去刑的目的不惜動用重刑的功利主義。同樣，康德的道義報應主義也是建立在人性基礎之上的。康德認為，人是現實上創造的最終目的，要尊重人作為目的的價值。貝卡利亞和康德之間雖然在刑罰目的觀點上并不統一，但在使刑法人道化與理性化這一點上卻是一致的。

隨著刑法的國際化，國際刑法文化的交流與融合進一步深入和發展，追求權利、自由和平等成為人類的共同期待。一個真正法治化的國家，老百姓在日常生活中合法權益被侵害之后，第一個想到的便是法律可能對自己的救助；而一個人治的或者法治化程度不高的社會，老百姓的合法權益被侵害之后，第一個想到的則經常可能是我有沒有人、有沒有關系、有沒有能力，或者有沒有權力、勢力把這件事擺平。我國經濟體制改革使社會面貌發生了重大變化，出現了從一元社會向政治國家與市民社會二元分立的社會的轉型。因此，刑法不再僅僅是國家鎮壓犯罪的法律工具，同時也是人權保障的法律武器。只有在這種二元的社會結構中，單純的刑事鎮壓才有可能向刑事法治轉變。{12}

3.建立健全刑事法治體系。我們要建立健全刑事法治體系，讓民眾體會到刑事法治的實際價值和法治精神，并本能地喜愛與服從刑法。這就要做到不僅重視依照法治精神立法，在司法實踐中充分保障人權；同時還要按照立法精神和法治原則進行司法解釋。因為，法治國家為人們確立了基本的法治理想，而“在堅信法治理想的社會中，人們通常依據法律制度確定具有相對普遍性和自治性這一信念行事。……充分地理解法律制度則必須解釋，法治理想在特定的社會扎根的具體方式，它必須說明這種社會的本質如何既推動人們去追求這一理想又限制人們充分實現這一理想。只有通過這種方式，才有希望避免理想主義和行為主義認識法律秩序的錯誤。”{13}

從我國刑法的發展歷史來看，人們之所以談“刑法”而色變、見刑法而人人自危，就在于刑法只是專政的工具，刑法最終無法達到保障人權的目的，因此，人們不信任刑法，甚至冷落、規避、排斥、厭惡它。要真正達到法治國家刑法的目標，刑事法律只有做到公正、安全、謙抑、人道，才能激發公民對刑事法的熱愛、尊重和信賴，并進而確立公民對法律的忠誠；使人們不再是畏懼而是信仰刑法，不再是屈從而是信服刑法。只有這樣，才能使刑法真正起到平衡利益的作用；只有這樣，才能使刑法真正為和諧社會起到保駕護航之功用。

注釋：

{1}{9}{11}{12}陳興良.法治國的刑法文化——21世紀刑法學研究展望[J].人民檢察，1999（11）

{2}桑保軍.中國法文化的四個階段分析[J].甘肅政法學院學報，2005（6）

{3}許永強，賈愛英.傳統刑法文化的價值蘊涵[J].法學雜志，2001（6）

{4}武樹臣等.中國傳統法律文化[M].北京大學出版社，1994

{5}黑格爾.歷史哲學[M].上海書店出版社，1999

{6}俞榮根.儒家法思想通論[M].廣西人民出版社，1992

{7}張文，何慧新.中國刑法學二十世紀的回顧、反思與展望[J].當代法學，1999（1）

{8}公丕祥.國際化與本土化：法制現代化的時代挑戰[J].法學研究，1997(1)

{10}高銘喧.刑法專論[M].高等教育出版社，2006

{13}昂格爾著.吳玉章等譯.現代社會中的法律[M].中國政法大學出版社，1994

（作者單位：河南省政法管理干部學院 河南鄭州 450002）

（責編：若佳）