對(duì)商品房預(yù)售廣告的法律問題研究

摘 要：商品房銷售廣告的法律性質(zhì)及相關(guān)的法律責(zé)任問題對(duì)確定商品房交易過程中當(dāng)事人之間的利益分配關(guān)系，規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)行為和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要的意義。虛假廣告的存在嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益和擾亂了房地產(chǎn)市場(chǎng)的正常秩序。虛假商品房預(yù)售廣告侵害的是多重客體，包括消費(fèi)者利益、競(jìng)爭(zhēng)者利益和社會(huì)公共利益。因違法行為的多重性，從而產(chǎn)生多重請(qǐng)求權(quán)。

關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售廣告 虛假廣告 民事司法救濟(jì)

中圖分類號(hào)：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2008）10-076-02

在商品房預(yù)售市場(chǎng)中，商品房預(yù)售廣告是商品房交易中買受人了解尚不完全具備實(shí)物狀態(tài)的預(yù)售商品房的主要信息獲取渠道和引發(fā)購買行為的主要誘因。因此，商品房銷售廣告的法律性質(zhì)及相關(guān)的法律責(zé)任問題直接關(guān)系到商品房交易中賣方和買受人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)確定商品房交易過程中當(dāng)事人之間的利益分配關(guān)系，規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)行為和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要的意義。

一、商品房預(yù)售廣告的法律性質(zhì)

商品房預(yù)售廣告是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)費(fèi)用，通過一定的媒介和形式，直接或間接地介紹自己所推銷的房屋（包括尚未建成或者已經(jīng)竣工的）的商業(yè)廣告。

1.商品房預(yù)售廣告的一般規(guī)定。合同本質(zhì)上是一種合意，商品房預(yù)售廣告在商品房銷售合意達(dá)成的過程中起著重要的作用，它的作用主要體現(xiàn)在商品房銷售活動(dòng)的接觸和磋商階段。因此，確定預(yù)售廣告的法律性質(zhì)，須從我國法律關(guān)于合同訂立的制度規(guī)定中尋找依據(jù)。

我國《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)?！彼^要約邀請(qǐng)，又稱要約引誘，是指一方邀請(qǐng)或引誘對(duì)方向自己發(fā)出訂立合同的要約的行為。要約邀請(qǐng)行為處于合同的準(zhǔn)備階段，不是一種意思表示，而是一種事實(shí)行為，其本身并不發(fā)生法律上的效果。一般情況下不能將未訂入合同中的宣傳廣告內(nèi)容作為合同的內(nèi)容。作為典型的商業(yè)廣告，原則上商品房銷售廣告是一種要約邀請(qǐng)，沒有合同法上的約束力，商品房買受人不可以據(jù)此而承諾、締約與約束相對(duì)人賣方。在發(fā)出要約邀請(qǐng)性質(zhì)的商品房預(yù)售廣告后，作為要約邀請(qǐng)人的商品房賣方可以撤回其邀請(qǐng)，只要沒有給善意相對(duì)人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請(qǐng)人一般不承擔(dān)合同的違約責(zé)任。

2.商品房預(yù)售廣告的法律性質(zhì)。以上僅指就一般情況而言，并不必然引申出所有的廣告都是要約邀請(qǐng)的結(jié)論。在特定情況下，如果廣告的內(nèi)容符合要約的一般構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)具有要約的法律約束力?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“……商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！薄逗贤ā返?4條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！睂?duì)商品房銷售廣告，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條明確規(guī)定規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！币虼?，根據(jù)《合同法》和《解釋》的規(guī)定，在特定的情形下，商業(yè)廣告關(guān)于房屋的說明和允諾具體確定，并且對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋的價(jià)格的確定有重大影響的，即使該說明和允諾沒有明確訂立在合同之中，也應(yīng)當(dāng)將其性質(zhì)認(rèn)定為要約，其內(nèi)容作為商品房銷售合同的當(dāng)然組成部分，具有法律約束力。當(dāng)事人違反該內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

二、商品房預(yù)售廣告的管理

1.商品房預(yù)售廣告的管理規(guī)范。對(duì)于預(yù)售廣告的管理，主要是通過行政手段實(shí)現(xiàn)的。預(yù)售人發(fā)布預(yù)售廣告時(shí)，應(yīng)當(dāng)已取得商品房預(yù)售許可證。預(yù)售廣告的內(nèi)容必須真實(shí)、準(zhǔn)確，不得有誤導(dǎo)、欺騙公眾和不符合預(yù)售的商品房項(xiàng)目的內(nèi)容，并載明商品房預(yù)售許可證的編號(hào)和發(fā)證機(jī)關(guān)。預(yù)售人發(fā)布的預(yù)售商品房廣告和印發(fā)的宣傳資料所明示的事項(xiàng)，預(yù)購人有權(quán)要求在商品房買賣合同中約定。預(yù)售人發(fā)布預(yù)售商品房廣告時(shí)，應(yīng)當(dāng)將擬發(fā)布的廣告式樣報(bào)核發(fā)商品房預(yù)售許可證的主管部門和工商行政管理部門備案，主管部門和工商行政管理部門發(fā)現(xiàn)該廣告內(nèi)容與項(xiàng)目不符時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止發(fā)布。

對(duì)于預(yù)售廣告的管理，我國行政法律法規(guī)都有規(guī)定。我國《廣告法》第三條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求。”第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。”并且在38條中使用了“虛假廣告”的概念?！斗康禺a(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第三條明確規(guī)定：“房地產(chǎn)廣告必須真實(shí)、合法、科學(xué)、準(zhǔn)確，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)要求，不得欺騙和誤導(dǎo)公眾。”《商品房銷售管理辦法》第14條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布商品房銷售宣傳廣告，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《中華人民共和國廣告法》、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》等有關(guān)規(guī)定，廣告內(nèi)容必須真實(shí)、合法、科學(xué)、準(zhǔn)確?！睂?duì)于虛假商品房售廣告的具體認(rèn)定，國家工商行政管理局《關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)》指出：“關(guān)于虛假廣告，一般應(yīng)從以下兩個(gè)方面認(rèn)定：一是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)本身是否客觀、真實(shí)；二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容（包括產(chǎn)品和服務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用、所使用的注冊(cè)商標(biāo)，獲獎(jiǎng)情況，以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務(wù)提供單位等）是否真實(shí)。凡利用廣告捏造事實(shí)，以并不存在的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事實(shí)不符的，均應(yīng)認(rèn)定為虛假廣告。”

2.虛假商品房預(yù)售廣告。在商品房預(yù)售中，為了吸引潛在的買受人，獲取最大利潤，商品房預(yù)售廣告往往含有虛假、夸大不實(shí)的宣傳。生活中虛假商品房預(yù)售廣告的表現(xiàn)形式可謂豐富多彩：廣告中表明的大片草地，最終變成了配套建筑；承諾的24小時(shí)熱水供應(yīng)，結(jié)果是24小時(shí)冷水；允諾外墻石材，實(shí)際上確是外墻涂料等等。虛假廣告增加了房地產(chǎn)交易的成本，降低了整個(gè)市場(chǎng)的效率，損害了一般消費(fèi)者利益及社會(huì)公益。

3.虛假商品房預(yù)售廣告的認(rèn)定。對(duì)于虛假商品房銷售廣告的法律構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)從廣告是否真實(shí)、廣告是否引人錯(cuò)誤兩個(gè)基本條件上把握。按照《合同法解釋》的相關(guān)規(guī)定，商品房銷售廣告的內(nèi)容構(gòu)成可以分為兩類：一類是具有實(shí)質(zhì)重要性的，如對(duì)商品房價(jià)格、項(xiàng)目位置、涉及的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施等的說明。從性質(zhì)上看此類內(nèi)容一般認(rèn)定為要約。也是判斷是否構(gòu)成虛假商品房銷售廣告的證據(jù)內(nèi)容。一類是沒有實(shí)質(zhì)重要性的，僅僅是一種夸張，表達(dá)概括而模糊，如“小區(qū)是置業(yè)的理想之地、是高尚住宅，具備巨大升值潛力”等。這種性質(zhì)的廣告內(nèi)容在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是要約邀請(qǐng)。作為一種事實(shí)行為，不具有法律上可懲罰性，而這種夸張恰恰正是廣告藝術(shù)性的典型體現(xiàn)，允許合理的聯(lián)想或夸張。

三、消費(fèi)者利益的民事司法救濟(jì)

1.司法救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。虛假商品房預(yù)售廣告侵害的是多重客體，包括消費(fèi)者利益、競(jìng)爭(zhēng)者利益和社會(huì)公共利益。因違法行為的多重性，從而產(chǎn)生多重請(qǐng)求權(quán)，分別適用民事、行政和刑事責(zé)任，是發(fā)生在不同法律部門之間的責(zé)任競(jìng)合現(xiàn)象。從消費(fèi)者利益保護(hù)的角度看，其司法救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是民法上的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系。對(duì)虛假商品房預(yù)售廣告，應(yīng)當(dāng)根據(jù)消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法、廣告法、合同法及相關(guān)法律規(guī)定的方式中進(jìn)行法律歸責(zé)。根據(jù)發(fā)生原因的不同，可以分為基于侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)、基于違約的請(qǐng)求權(quán)和基于締約過失的請(qǐng)求權(quán)。

2.基于侵權(quán)行為與違約行為的請(qǐng)求權(quán)。虛假商品房預(yù)售廣告侵權(quán)行為的法律適用主要包括：我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況?！钡?9條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳?！碧摷偕唐贩款A(yù)售廣告符合侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件：消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害的事實(shí)，發(fā)布虛假商品房銷售廣告行為違反了法律的規(guī)定，消費(fèi)者合法權(quán)益的損害與虛假商品房銷售廣告之間具有因果關(guān)系。

基于締約過失的請(qǐng)求權(quán)發(fā)生在因?yàn)樘摷偕唐贩夸N售廣告而導(dǎo)致商品房買賣合同沒有成立或被撤銷，造成消費(fèi)者信賴?yán)娴膿p失的情況。一是商品房買賣合同沒有成立的情況按照傳統(tǒng)的合同法理論，合同上的責(zé)任和合同法上的責(zé)任是以違反合同上的義務(wù)為前提的。因此，在合同沒有成立、被確認(rèn)無效或被撤銷的情況下，沒有合同上的義務(wù)的產(chǎn)生，也就沒有合同責(zé)任的存在，受損害一方?jīng)]有合同上的訴權(quán)，對(duì)于自己的利益損失，只能尋求民事侵權(quán)制度的保護(hù)。開發(fā)商利用虛假商品房銷售廣告誘使他人與自己訂約，是一種欺詐行為，是對(duì)誠實(shí)信用原則的最嚴(yán)重的違背。因?yàn)殚_發(fā)商的虛假廣告欺詐行為而致使買賣雙方無法達(dá)成合意時(shí)，消費(fèi)者可以根據(jù)締約過失責(zé)任制度尋求救濟(jì)，要求信賴?yán)鎿p失的賠償。二是商品房買賣合同被撤銷的情況。發(fā)布虛假商品房銷售廣告，開發(fā)商主觀上一般存在欺詐的故意，屬于民事欺詐行為?；谔摷偕唐贩夸N售廣告而訂立的商品房買賣合同是屬于因受欺詐而訂立的合同，符合民事欺詐行為的一般構(gòu)成要件。第一，開發(fā)商主觀上有欺詐的故意。第二，開發(fā)商客觀上實(shí)施了發(fā)布虛假廣告的欺詐行為。第三，買受人因受售樓廣告欺詐宣傳而陷入認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤并與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同。

在開發(fā)商行為構(gòu)成欺詐的情況下，買受人根據(jù)法律的規(guī)定，可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷商品房買賣合同。如果是請(qǐng)求變更合同的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照變更后的合同內(nèi)容繼續(xù)履行。如果買受人請(qǐng)求撤銷合同，對(duì)于被撤銷后商品房預(yù)售合同的效力和當(dāng)事人的法律責(zé)任，《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

3.懲罰性賠償責(zé)任制度的適用。對(duì)于商品房預(yù)售案件是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》存在較大爭(zhēng)議。著名民法學(xué)家梁慧星先生認(rèn)為，商品房買賣不適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條。理由有三：一是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》制定時(shí)，針對(duì)的是普通商品市場(chǎng)存在的假冒偽劣和缺斤短兩問題，其適用范圍不包括商品房。同時(shí)制定的《產(chǎn)品質(zhì)量法》明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。二是商品房作為不動(dòng)產(chǎn)與作為動(dòng)產(chǎn)的普通商品有差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項(xiàng)真實(shí)情況或捏造了某項(xiàng)虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為不能等量齊觀，商品房質(zhì)量問題通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度可以得到善處理。三是商品房買賣合同金額巨大，動(dòng)輒數(shù)十上百萬，如判決雙賠，將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系的顯失平衡，在一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)看來很難說是合情合理合法的判決。但是主張適用消法的觀點(diǎn)認(rèn)為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據(jù)，且適用消法可以充分保護(hù)購房者的合法權(quán)益。

結(jié)合我國民事審判實(shí)踐和商品房買賣合同糾紛的實(shí)際情況，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第8條、第9條規(guī)定了商品房買賣中因出賣人的惡意違約或欺詐，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以適用懲罰性賠償責(zé)任制度的五種情形：一是商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；四是出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；五是出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。由此五種情形導(dǎo)致商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除時(shí)，買受人除可以請(qǐng)求返還己付購房款及利息、賠償損失外，還可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過己付購房款一倍的賠償責(zé)任。發(fā)布虛假商品房銷售廣告是一種欺詐行為，如果其符合上述情形的構(gòu)成要件，作為買受人的消費(fèi)者可以主張懲罰性賠償。

當(dāng)然，除了民事司法救濟(jì)以外，國家也應(yīng)對(duì)房屋的預(yù)售廣告、宣傳發(fā)揮強(qiáng)制干預(yù)作用。如要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作商品房銷售廣告時(shí)，必須標(biāo)明商品房預(yù)售證批準(zhǔn)文號(hào)。未取得商品房預(yù)售證或未標(biāo)明商品房預(yù)售許可證批準(zhǔn)文號(hào)的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得作任何形式的商品房銷售廣告。商品房預(yù)售廣告中的種種許諾條件，消費(fèi)者可以要求在簽約時(shí)將這些承諾的內(nèi)容在預(yù)售合同的附件中明確約定，開發(fā)商對(duì)此不得拒絕。

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(作者單位：山西省社會(huì)科學(xué)院政法研究所 山西太原 030006)

（責(zé)編：鄭釗）