澳大利亞的公司破產體系研究

摘 要：文章圍繞與破產相關的系列法規、破產的類別、破產的中心主義和破產的監督管理，對澳大利亞的公司破產體系進行了較為全面的研究，發現其體系完整，規章制度健全，四種破產程序非常有效，依靠強大的破產從業人員階層、破產執業人協會、國家破產協調處和法院的監督，有很高的公司挽救率，大多澳大利亞破產案件得以在無需法院過多介入的情況下得到快速、有效、公正的處理，其優點對我國的破產體系的建立有很好的參考作用。

關鍵詞：澳大利亞 破產管理人 公司破產體系 國家破產協調處 破產執業人協會

中圖分類號:F276.6 文獻標識碼:A

文章編號:1004-4914(2008)10-095-02

在發達的資本主義自由市場，破產是市場競爭的必然產物。同美國等西方發達國家一樣，澳大利亞亦具有一套完整的破產體系。據統計，澳大利亞每年有多達數千個的商業主體破產，8000家企業被接管，約400000人受到影響。完善的破產體系業已成為在競爭中失敗的公司處理財務危機的最后的手段。本文擬對澳大利亞的公司破產體系進行系統的研究，以期對我國破產體系的構建有所裨益。

一、與企業破產相關的法規

澳大利亞破產法在立法原則上采取折衷主義，即法人與自然人分別適用不同破產程序的立法模式。澳大利亞早在殖民地時期就引入了英國的破產和無力償債法律制度，因此，當其正式建立聯邦時，各州均初步頒布了自己的破產和無力償債法。過去，根據澳大利亞聯邦憲法，聯邦一級對公司沒有完全的立法權，公司法主要由各州自行起草頒布。后來，為了協調各州法的矛盾，從1989年開始，公司立法轉由聯邦負責，并頒布了統一的聯邦《公司法》（Corporation Act），澳大利亞《公司法》中包含許多“破產法”的內容。后來經過多次修訂，目前主要適用于公司破產的有2001年出臺的《公司法》（Corporation Act 2001）、《公司制度》（Corporations Regulations 2001）和《澳大利亞證券投資委員會法》（Australian Securities and Investments Commission Act 2001）。

二、四種企業破產程序

在澳大利亞《公司法》中的第五章“外部管理”(External Administration)，分為120項條款，對四大類破產程序：公司主體和解和重組（Arrangements and Reconstructions of Bodies）程序、接管程序（Receivership）、自愿管理程序（Voluntary Administration）和公司清算程序（Liquation）進行了全面而詳細的規定；規范公司在什么情況下進入哪一種破產程序，誰可以提出、誰有權決定相關的接管人、破產管理人的任命及其資格、報酬、權利和義務。圖1是澳大利亞的公司破產流程示意圖，主要展示了陷入財務危機的公司可能經過的破產流程。

公司主體和解和重組程序，指公司與股東之間或公司與債權人之間達成協議，并得到法院的同意，這種協議可以是他們之間債務的減免，也可以是延期償付。當協議達成后，商業主體、主體中成員、債權人或清算人可以向法院申請，由法院命令召開債權人大會或成員大會。當法官離開時，公司可以任命一個或幾個人作為商業主體的接管人（Receiver）或接管經理（Receiver and Manager）。

公司接管程序指債務公司的部分或全部資產被接管人（Receiver）接管。當公司遇到財務困境的時候，由有擔保的債權人提出，由有擔保的債權人或法院任命的接管人或接管經理人管理債務公司的被擔保的財產以維護有擔保債權人的權利。

自愿管理程序指公司遇到財務困境時，公司自愿被由公司和債權人以外的第三方職業人員管理。由債務公司或清算人（如公司在清算中）任命一個或幾個管理人（Administrator）來管理債務公司，其主要目的有：其一，維持公司的繼續經營；其二，如不能維持繼續經營，盡力為公司債權人和公司股東謀取利益。管理人必須在任命后的28天內，從債權人的利益出發，向債權人大會提交一份建議書，建議公司應該進入公司重整協議（Deed of Company Arrangement），或進入清算程序，或繼續由債務公司主管經營管理。債權人大會根據建議書做出接收或拒絕該建議的決議。

公司清算程序指由清算人管理支配公司的所有財產，從而釋放出資金以償還公司債務和補償其他利益主體，清算程序又可細分為公司自愿清算和法院強制清算。清算可以由債務公司自愿提出，或債權人、連帶責任人、債務公司董事、清算人、ASIC向法院申請提出。法院任命一個專職的清算人管理支配公司的所有財產，清理債權債務關系，擬定破產財產償債計劃，得到法院批準后執行財產分配任務。

上述四類破產程序并非互不相容的，它們之間有著密切的聯系：接管程序可以和管理程序同時存在，接管程序也可以和清算程序同時存在；但清算程序不可以和管理程序同時存在。在一定情況下，債務公司可由自愿管理程序進入清算程序。在債務公司自愿清算的過程中，如果有必要，法院可以命令債務公司進入強制清算程序；但反之不可，即債務公司一旦進入強制清算的過程中，就不可能再進入自愿清算程序。當公司處于自愿清算中時，清算人可以根據情況由清算人任命管理人申請公司進入自愿管理程序。

四類破產程序中最受歡迎的是自愿管理程序。自愿管理程序盡量尋求公司的繼續經營，謀求債權人和債務人利益的最大化，受到普遍的好評，現已成為公司破產的主導形式。有擔保的債權人已經很少任命接管人和其他控制人來接管公司的財產，雖然還有很多公司被清算，這僅僅是在公司主要財產在自愿管理中已經賣掉或被證明沒有什么價值了。

澳大利亞的自愿性管理程序是十分成功的，有20%~25%的公司在自愿性管理程序后恢復正常的經營。例如，曾貴為澳大利亞第二大航空公司的Ansett公司在2001年2月21日宣布其利潤驟減94%至340萬澳幣，其控股公司新西蘭航空公司向多家國際航空公司尋求資金援助，因種種原因均慘遭拒絕。2001年9月12日，在澳大利亞第一大航空公司Qantas拒絕收購Ansett公司的資產之后，新西蘭航空公司執行主席宣布Ansett公司及其子公司進入自愿管理程序，普華永道公司的三位注冊會計師Gregory Hall，Peter Hedge和Allan Watson被任命為Ansett公司管理人，2001年9月17日，工會指責普華永道公司在Ansett公司有利益沖突，因為普華永道公司曾經為Ansett公司提供過服務。澳大利亞規定破產管理人必須有獨立性，不能和破產案件中的任何利益人有利益關系。普華永道公司的三位注冊會計師辭去管理人職務，同時安達信公司Arthur Andersen接替普華永道公司的位子，任命了2位自愿管理人Mark Korda和Mark Mentha，2001年9月18日，新的管理人Mark Korda和Mark Mentha正式就任，后來經過長期努力，他們最終完成了澳大利亞有史以來最大的破產重組案，共有39家Ansett公司的控股公司和子公司清算或重組成功，涉及金額達百億澳幣。

三、破產管理人中心主義

破產管理人（Insolvency Administrator）是指在在破產程序開始后依法對債務人的財產進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分、破產方案擬定以及執行的專門機構（或個人）。破產管理人是破產程序的重要機構，破產宣告開始到破產程序的終止所有有關破產財產的管理和處分均需經過破產管理人，其目的不但是為了對債務人的財產實行公平、有效地管理以避免債務人的財產不被惡意處分，保護債務人、各級債權人、債務人公司員工和股東的利益，而且是為了整個社會經濟的“公平”和“效率”，保護公眾的利益。現代世界各國的破產法中均普遍規定了破產管理人制度。破產管理人在不同的國家有各種稱呼，被稱為破產財產管理人或破產托管人。破產管理人在美國破產法中稱為托管人（Trustee）。在澳大利亞，只有破產執行人協會（IPAA）的會員才有資格擔任破產案件中的破產管理人。

所謂的破產管理人中心主義，乃指破產程序中的事務性工作通過破產管理人來進行。破產財產的管理和處分是整個破產程序得以順利進行的關鍵，破產程序能否公正高效順利地進行與破產管理人有著密切的聯系。平常的民事訴訟程序和刑事訴訟程序是由法官來運作的，但是在破產程序中，不能通過法官獨自來運作。因為法官不是商業專家，他沒有能力勝任在整個破產程序中對債務人財產的清理、保管、估價，以及對企業未來的再生提出他自己的商業見解。法院作為居中裁判的國家機關，加上人力物力的限制，不可能也沒有必要參與具體的、繁雜沉重的破產財產管理和清算事務。

管理人中心主義貫穿于澳大利亞統一的破產程序的各個環節，不僅僅在破產清算程序中有意義，而且有效于公司主體和解和重組、公司接管、自愿管理程序。澳大利亞的破產法體系中，臨時接管人（Interim Receiver）、清算程序中的清算人（Liquidator）、接管程序中的接管人（Receiver）或控制人（Controller）、重整程序中的管理人(Administrator)、商業主體安排和重組程序中的接管人或托管人（Trustee）等都是破產管理人。真正始終參與主體和解和重組、公司接管、自愿管理程序全過程，具體管理破產中的各項事務且處于中心位置的法律主體，只有破產管理人。采用破產管理人中心主義可以加強破產程序中的債務人財產的管理或保全，還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產程序的事項應當多集中于程序方面，而非破產管理人應當作為的事務性工作上。

四、對破產案件的監督管理

有了好的法律體系，還需要能夠執行該體系的職業人才和執行監督任務的組織機構。這樣才能為維持法律得到很好的執行和監督。澳大利亞的對破產案件的監管主體包括政府機構和破產職業團體。

1.破產執業人協會（IPAA）。澳大利亞執行破產管理人執照制度。在澳大利亞，只有破產執行人協會（IPAA）的會員才有資格擔任破產案件中的破產管理人，該項擔任破產管理人的資格可稱為執業執照。對破產管理人資格做出明確的法律規定，是保證破產管理人具有較高專業理論知識、業務素質和品行狀況，保障破產程序有效進行的必要措施。澳大利亞破產執行人協會（Insolvency Practitioners Association of Australia，IPAA）是破產從業人員的民間職業團體。IPAA的會員以注冊會計師為多。英國、加拿大、美國等國都是執行類似的破產管理人執照制度。破產管理人執照制度有三個優點：

第一，破產管理人執照制度解決勝任能力問題。破產職業最本質的工作是提供高質量的服務，最終提供服務的是人，不是資本，而做好服務工作，執行好破產管理人業務的最重要的是勝任能力，破產管理人執照制度要求專職的破產職業從業人員必須首先通過專業特殊考試，并具有三年以上從事破產事務的經驗。另外，破產管理人執照制度還有注冊、年審、繼續教育的內容，使破產職業的從業人員的素質有一定門檻，提高了破產管理人的勝任能力。

第二，破產管理人執照制度可統一執業標準。破產管理人執照制度可以統一并規范從業人員的行為，破產職業團體容易對該行業進行管理和規范，行業協會容易組織專家委員會進行統計和案例分析，組織有關破產職業必要的教育和培訓，如“破產管理人的職業準則”，總結“最佳實務實踐”，提高破產職業人員的業務水平。破產程序中受到損害的一方當事人可向其頒發資格證書的職業團體進行申訴，行業協會對破產管理人的投訴組織專家委員會調查，并可根據調查報告做出專業的裁決。如果該破產管理人確實有過失，將會賠償投訴人的損失，并對該失職的破產管理人進行處罰，對犯有失職、瀆職和欺詐等問題的相關從業人員進行處罰（包括吊銷執業執照），有利于提高該行業的業務水平和社會公信力。

第三，破產管理人執照制度會更有利于保護債權人和債務人的利益。破產管理人執照制度有增加社會成本和減少社會成本的兩個方面。一方面，由于有政府和行業管理的發生，破產管理人執照制度會發生增加社會管理成本。這些成本最終會由破產管理人從破產財產中收取回來，從而減少了可分派給無擔保債權人的利益。另一方面，也正是破產管理人執照制度有政府和行業協會的管理，有相對嚴格的投訴及行業處罰制度，破產職業的從業人員的工作效率更高，會做出更好的接管公司的決策，使債務公司盡量重組成功，減少社會成本。破產管理人執照制度使破產職業從業人員會相對更加敬業，從而增加發現破產過程中欺詐行為的可能，盡量提高“假破產真逃債”的發現和處罰的概率，并且因此對某些犯罪嫌疑分子有震懾作用，使其放棄犯罪的可能，從而增加可分配的破產財產。兩方面綜合，總體而言破產管理人執照制度會給債權人帶來更多實際的利益。

2.國家破產協調處(NICU)。澳大利亞的破產管理機關是“國家破產協調處（National Insolvency Coordination Unit，NICU）”。市場化運作的職業化的破產管理人意味著有效率、有效果的職業化解決破產問題的基礎，但僅有職業化的破產管理人執照制度還不夠。因為破產管理人職業協會有可能因為自身利害關系的原因，為在破產程序的立法和行業慣例中為破產行業爭得更多的利益，而對其他利益方不“公平”。所以還需要有對破產行業的監督管理機構。

1991年1月1日，澳大利亞根據《公司法》成立了澳大利亞證券和投資委員會（ASIC）。ASIC是獨立的政府機構，宗旨就是“執行和監督澳大利亞《公司法》”，以規范金融市場、證券、期貨和公司方面的法規，保護消費者、投資者和債權人為己任。NICU是隸屬ASIC的政府破產監管機構，ASIC通過NICU執行包括破產法規的《公司法》。

NICU對全國的公司破產案件進行行政管理。NICU對公司破產的案件進行統計、分析和研究，向ASIC報告國家的微觀經濟狀況提供信息和分析報告。對特殊的破產案件進行跟蹤、調查分析，對破產從業人員的行為進行調查和監督，保障破產程序得到公平、公正的執行。NICU的目的是“執行公司法”，直接向聯邦議會和財政部長報告。在澳大利亞健全的破產體系發揮著巨大的作用。

五、結語

澳大利亞破產體系完整，規章制度健全，四種破產程序非常有效。依靠強大的破產從業人員階層、破產執業人協會（IPAA）、國家破產協調處(NICU)和法院的監督，有很高的公司挽救率，大多澳大利亞破產案件得以在無需法院過多介入的情況下得到快速、有效、公正的處理，其優點對我國的破產體系的建立有很好的參考作用。

(作者單位：上海財經大學會計學院 上海 200439)

(責編:賈偉)