淺論訂立建設(shè)工程合同的風(fēng)險及防范

摘 要:目前，由于我國建設(shè)工程市場不夠規(guī)范，建設(shè)工程的法律、法規(guī)不夠完善，使建設(shè)工程合同在訂立和履行的過程中往往存在著諸多風(fēng)險。主要表現(xiàn)為合同主體不合法；違反建設(shè)工程的法定程序；借用營業(yè)執(zhí)照；借用資質(zhì)證書；越級承包；非法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包等問題。文章結(jié)合我國目前建設(shè)工程市場的實際情況，探討了建設(shè)工程合同中常見的風(fēng)險，提出了預(yù)防建設(shè)工程合同風(fēng)險的對策。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同 風(fēng)險 防范

中圖分類號：F284 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2008）10-279-02

一、建設(shè)工程合同常見風(fēng)險

1.違反建設(shè)工程的法定程序。建設(shè)工程的發(fā)包人、承包人在建設(shè)工程合同的訂立和履行合同過程中，必須嚴(yán)格遵循相應(yīng)的法定程序。建設(shè)工程的發(fā)包人應(yīng)當(dāng)依法辦理土地使用、建設(shè)規(guī)劃許可手續(xù)，有些工程項目法定程序為招標(biāo)投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行工程項目的招標(biāo)投標(biāo)活動，擇優(yōu)選用承包單位。建設(shè)工程的承包人應(yīng)當(dāng)依法辦理施工許可證手續(xù)，有些工程項目法定程序為招標(biāo)投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依法參加工程項目的招標(biāo)投標(biāo)活動，建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)公開、公平、平等的進(jìn)行競爭。發(fā)包人、承包人如果違反以上這些法定程序所訂立的建設(shè)工程合同，往往被認(rèn)為是無效合同。

2.合同主體不合法。根據(jù)我國有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，簽訂建設(shè)工程合同的承包人應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是依法成立的企業(yè)法人或其他經(jīng)濟(jì)組織；二是有符合國家規(guī)定的注冊資本；三是有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；四是有從事相關(guān)建設(shè)工程活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備；五是法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。否則，承包人簽訂的任何工程合同，都屬于合同主體不合法的無效合同。

3.借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書。根據(jù)我國《建筑法》等法律規(guī)定，建設(shè)工程合同的承包人應(yīng)當(dāng)持有依法取得的營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書，以本企業(yè)名義承攬工程。也就是說，任何非法出借和借用營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書而簽訂的建設(shè)工程合同都屬于無效合同。

4.越級承包。根據(jù)我國《建筑法》的規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。實踐中常見的建筑施工企業(yè)越級承包建設(shè)工程的情況有以下幾種：（1）超越本企業(yè)資質(zhì)等級；（2）超越本企業(yè)經(jīng)濟(jì)實力；（3）超越本企業(yè)技術(shù)水平。由于上述原因，越級承包的這些建筑施工企業(yè)經(jīng)常會造成工程質(zhì)量存在著這樣或那樣的問題。因此，凡是越級承包簽訂的建設(shè)工程合同都屬于無效合同。

5.非法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或分包。根據(jù)我國《合同法》、《建筑法》的規(guī)定：（1）發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人和施工人訂立勘察、設(shè)計和施工承包合同。但發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給幾個承包人；（2）建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程包給第三人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；（3）總承包人或者勘察、設(shè)計和施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由相應(yīng)資質(zhì)條件的第三人完成，總承包人或者勘察、設(shè)計和施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，但禁止分包單位將其承包的工程再分包。凡以上述禁止形式進(jìn)行發(fā)包、轉(zhuǎn)包和分包簽訂的建設(shè)工程合同都屬于無效合同。

6.固定價格約定合同。建設(shè)工程合同中的固定價格約定合同由于工程價格在工程實施期間不因價格變化而調(diào)整，發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險最小，承包人承擔(dān)的風(fēng)險最大，故發(fā)包人在訂立建設(shè)工程合同時往往采取這種合同方式。作為承包人在簽訂這種合同方式前要特別注意工程價格和工程量兩種風(fēng)險。（1）價格風(fēng)險。價格風(fēng)險主要有三個方面：一是報價錯誤；二是漏報項目；三是物價大幅度上漲或嚴(yán)重的通貨膨脹。（2）工程量風(fēng)險。工程量風(fēng)險也主要有三個方面：一是工程量計算錯誤；二是工程項目不全或合同約定不清；三是工程投標(biāo)時工程的設(shè)計、圖紙、工程量計算等方面存在錯誤。

7.墊資。根據(jù)我國法律的規(guī)定，建設(shè)工程禁止墊資興建。但在實踐中，有些建設(shè)工程由于發(fā)包人融資困難或資金不完全到位，往往要求建筑施工企業(yè)墊資興建，也有的建筑施工企業(yè)為了占有市場或增強(qiáng)市場的競爭力，往往主動采取變通的墊資方式興建。無論是發(fā)包人還是承包人在建設(shè)工程中涉及墊資及墊資條款的合同時要注意以下兩點：（1）工程合同中如果出現(xiàn)墊資條款，將導(dǎo)致工程合同部分無效或全部無效；（2）對墊資的使用范圍、期限、返還時間和墊資利息的支付等要有詳細(xì)的說明或明確的約定。

8.材料供應(yīng)。根據(jù)我國《建筑法》規(guī)定，建設(shè)工程的材料供應(yīng)有發(fā)包人自行供應(yīng)或承包人按合同約定標(biāo)準(zhǔn)采購兩種方式。但在實踐中，承包人經(jīng)常會遇到發(fā)包人指定材料供應(yīng)商或施工地點有些單位強(qiáng)行供應(yīng)材料的情況，實踐證明這些材料供應(yīng)的情況往往會給承包人造成以下風(fēng)險：（1）提供的材料價格高于市場價格；（2）提供的材料質(zhì)量存在問題；（3）退、換材料因協(xié)調(diào)各種關(guān)系非常難辦；（4）因材料供應(yīng)問題影響工期。

9.工程賠償。工程賠償是轉(zhuǎn)移工程風(fēng)險、避免經(jīng)濟(jì)損失、維護(hù)自身利益的一項重要措施。因此，合同雙方在簽訂建設(shè)工程合同時要明確約定雙方的權(quán)利、義務(wù)和工程賠償內(nèi)容的條款，防止因合同約定不明確日后發(fā)生誤解，產(chǎn)生糾紛而給合同雙方帶來風(fēng)險（1）承包人。①未按期交付工作成果。按期交付工作成果是承包人的基本義務(wù)，造成逾期交付的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任；②工程質(zhì)量不符合約定。因承包人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，承包人在合理的期限內(nèi)應(yīng)無償修理或者返工、改建，經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任；③未按質(zhì)交付工作成果。按質(zhì)交付工作成果也是承包人的基本義務(wù)，因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（2）發(fā)包人。①未按照約定向承包人提供必備的工作條件和相關(guān)材料。發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料而致使順延工期給承包人造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；②未及時監(jiān)督、檢查工程進(jìn)度、質(zhì)量。發(fā)包人未及時監(jiān)督、檢查工程進(jìn)度、質(zhì)量、隱蔽工程而致使順延工期給承包人造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；③未及時組織驗收竣工的建設(shè)工程。發(fā)包人未能按照協(xié)議約定的日期組織驗收，應(yīng)從約定期限屆滿的次日起承擔(dān)工程保管費(fèi)用，并承擔(dān)違約賠償責(zé)任；④未經(jīng)驗收或者驗收不合格使用建設(shè)工程的。發(fā)包人擅自提前使用未經(jīng)驗收或者驗收不合格建設(shè)工程的，由其自行承擔(dān)責(zé)任；⑤未按照約定支付工程價款。發(fā)包人未按照約定支付工程價款的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該建設(shè)工程折價或依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或依法拍賣的價款優(yōu)先受償。

二、如何預(yù)防建設(shè)工程合同的風(fēng)險

1.招標(biāo)過程中的風(fēng)險防范。（1）建設(shè)工程實行公開招標(biāo)的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)依照法定的程序和方式，發(fā)布的招標(biāo)公告和招標(biāo)文件中，應(yīng)當(dāng)明確載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要合同條款、評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)、方法和開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容，防止在招標(biāo)過程中因雙方對招標(biāo)公告和招標(biāo)文件的內(nèi)容理解不同發(fā)生誤會而影響工程的招標(biāo)或日后工程合同糾紛等；（2）建設(shè)單位對建設(shè)工程招標(biāo)的開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法公開、公平、公正的組織實施，并接受有關(guān)行政主管部門的監(jiān)督，防止在招標(biāo)過程中因違法行為而致使招標(biāo)或建設(shè)工程合同無效；（3）防止投標(biāo)者之間串通投標(biāo)共同損害招標(biāo)者的利益。投標(biāo)者之間為了避免競爭或協(xié)商輪流中標(biāo)，往往串通投標(biāo)共同損害招標(biāo)者的利益，常見的方式有以下幾個方面：①相互串通，一致抬高或壓低價位中標(biāo)；②相互串通，協(xié)議在類似項目中輪流中標(biāo)；③投標(biāo)者之間先行內(nèi)部競標(biāo)，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)。對待上述投標(biāo)者之間串通投標(biāo)的這些行為，招標(biāo)者應(yīng)采取措施嚴(yán)加防范，避免風(fēng)險。

2.投標(biāo)過程中的風(fēng)險防范。（1）建設(shè)工程實行公開招標(biāo)的，承包人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究，詳細(xì)分析招標(biāo)公告和招標(biāo)文件中關(guān)于招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要合同條款、評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)、方法和開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容，防止在投標(biāo)過程中因雙方對招標(biāo)公告和招標(biāo)文件的內(nèi)容理解不同發(fā)生誤會而影響投標(biāo)；（2）承包人應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)工程、招標(biāo)文件的要求和企業(yè)定額或現(xiàn)行定額以及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合本企業(yè)的實際情況編制標(biāo)底、編制施工圖預(yù)算、投標(biāo)報價。報價對工程的總價或單價包含的范圍應(yīng)明確細(xì)化，以免日后糾紛，報價還應(yīng)控制在接近標(biāo)底的合理幅度內(nèi)，以防影響投標(biāo)；（3）防止招標(biāo)者與其他投標(biāo)者之間相互勾結(jié)損害本企業(yè)的利益。招標(biāo)者與投標(biāo)者為了排擠其他投標(biāo)者的競爭，使公開招標(biāo)流于形式。對待上述招標(biāo)者與投標(biāo)者之間在招投標(biāo)過程中相互勾結(jié)損害本企業(yè)投標(biāo)的這些行為，投標(biāo)者應(yīng)提高警惕，采取措施，防患于未然。

3.工程合同簽約的風(fēng)險防范。建設(shè)工程合同既是工程管理的法律文件，又是工程風(fēng)險管理的主要依據(jù)。因此，建設(shè)工程合同在談判、簽約時，合同雙方都要認(rèn)真研究，詳細(xì)分析，慎重從事，避免風(fēng)險。實踐中常見的主要做法是：（1）成立談判小組或招標(biāo)投標(biāo)小組。談判小組或招標(biāo)投標(biāo)小組一般由本單位技術(shù)、法律、財務(wù)、金融等方面的人員組成；不具備上述條件的，也可委托或聘用具有資質(zhì)的建設(shè)監(jiān)理、咨詢機(jī)構(gòu)的人員參加；（2）審查合同主體是否合法、是否具備資格。根據(jù)我國法律、法規(guī)的規(guī)定，認(rèn)真審查合同的主體是否合法，是否具備承攬工程的資格；（3）審查合同簽訂的條件。（4）合同草案審查。合同正式簽訂之前，發(fā)包方將雙方協(xié)商一致的合同草案，送建設(shè)行政主管部門或授權(quán)機(jī)構(gòu)審查。承包方談判小組或招投標(biāo)小組人員將雙方協(xié)商一致的合同草案，送所在單位負(fù)責(zé)人審查。（5）實行合同會簽。談判小組或招投標(biāo)小組人員由于工作等原因的限制，往往不能綜合企業(yè)或工程的全局性，在正式簽訂合同時，有關(guān)部門和單位負(fù)責(zé)人應(yīng)從部門、整體利益出發(fā)對合同進(jìn)行會簽，以最大限度的減少和避免因合同不規(guī)范、不完善帶來的工程風(fēng)險。

4.選擇工程價格的類型進(jìn)行風(fēng)險防范。根據(jù)工程項目的特點和實際情況，科學(xué)地選擇工程價格的類型，可以有效的進(jìn)行風(fēng)險防范。工程價格的類型有三種：固定價格；可調(diào)價格；工程成本加酬金確定的價格。工程成本加酬金確定的價格是指工程成本按現(xiàn)行計價依據(jù)以合同約定的方法計算，酬金按工程成本乘以通過競爭確定的費(fèi)率計算，從而確定工程竣工結(jié)算價。

5.工程索賠的風(fēng)險防范。工程合同簽訂后，由于工程施工的復(fù)雜性、難以預(yù)見性和外部環(huán)境對工程施工的影響等因素，往往會造成合同內(nèi)容的變化而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失的風(fēng)險。為了減少和避免這些工程施工風(fēng)險，合同雙方要做好以下幾個方面的工作：一是要樹立合同意識、風(fēng)險意識，重視風(fēng)險管理工作，善于進(jìn)行工程索賠；二是根據(jù)合同內(nèi)容明確約定的條款進(jìn)行索賠；三是根據(jù)合同約定的解決辦法和處理原則進(jìn)行索賠；四是根據(jù)我國《建設(shè)工程施工合同示范文本》的有關(guān)規(guī)定、原則進(jìn)行索賠，五是根據(jù)其他法律、法規(guī)、政策的規(guī)定進(jìn)行索賠。

參考文獻(xiàn)：

1.紀(jì)明編著.中華人民共和國合同法編注.中國法制出版社，2003

2.周和敏編著.合同法案例評析.漢語大詞典出版社，2002

(作者單位:上海市第七建筑有限公司 上海 200233)（責(zé)編：紀(jì)毅）