外資并購審查新局不新

9 月3 日，美國可口可樂公司宣布計劃現金收購中國匯源果汁集團有限公司，令中國迄今為止最大一筆外資收購內資企業控股權的交易浮出水面

《反壟斷法》和相關部委“三定”方案出臺，正在重新定義中國對外資并購審查的格局，不過相關規則并沒有因此變得清晰

新出臺的《反壟斷法》和三大部委新的“三定”方案，正在重新定義中國對外資并購審查的新格局。不過，令人失望的是，相關審查規則并沒有因此變得清晰。

“當前的《反壟斷法》沒有一個實施細則，能讓企業能夠清楚地認知，這是個問題。”一家澳礦業公司中國區的管理人士向《財經》記者抱怨。

不久之前，該公司向中國商務部等有關部門提交了反壟斷審查的申請報告，之后所能做的幾乎就是忐忑中的等待了。

8月1日，《中華人民共和國反壟斷法》（下稱《反壟斷法》）正式生效實施，隨后，《反壟斷法》實施必不可少的配套法規《國務院關于經營者集中申報標準的規定》亦于8月3日頒布實施。這也是迄今為止出臺的惟一一部配套法規。

商務部、國家發改委、國家工商總局三家分享反壟斷執法的格局，在姍姍來遲的“三定”方案陸續出臺后，也已基本明確。對于剛剛在8月22日敲定機構方案、尚未確定人事方案的商務部反壟斷局，不斷涌出的案例正將它推向風口浪尖。

并購另一礦業巨頭力拓集團（Rio Tinto）的國際礦業巨頭必和必拓集團（BHP Billiton），按照中國《反壟斷法》中的域外管轄條款，早早就向商務部等相關部門提交了反壟斷審查申請報告。

9月3日，美國可口可樂公司（下稱可口可樂）宣布計劃現金收購中國匯源果汁集團有限公司（下稱匯源果汁），令中國迄今為止最大一筆外資收購內資企業控股權的交易浮出水面。雖然可口可樂尚未正式提交反壟斷審查申報資料，但不少民族品牌捍衛者已紛紛建議以反壟斷名義將之阻于國門外。

中國過去在外資并購審查上規則并不清晰，令很多內外資企業感到無所適從，也給一些官員的腐敗行為留下可乘之機。就在8月，商務部條法司巡視員（正司級）郭京毅因涉嫌受賄在奧運會期間被“雙規”，他的同學、北京思峰律師事務所（下稱思峰所）主任張玉棟以及曾在該所擔任律師的劉陽亦牽涉其中。

多位消息人士指出，郭、張、劉的被抓，均與多宗外資并購審查有關——正是當前外資并購審查程序的不透明和規則的模糊，使得參與會簽的條法司官員得以通過解釋法律條文獲得尋租空間。

這一切都使得各界對于《反壟斷法》出臺曾寄予厚望。但是，新法條的過于原則和缺乏操作性，使得美好的愿望暫時破產了。而與外資并購相關的另一個重要審查內容——國家安全審查程序，目前也仍處于一片“內行說不清、外行到處說”的混沌中。

反壟斷指南缺失

目前惟一明確的，是反壟斷審查申報的門檻。

根據《反壟斷法》現有的惟一實施細則——《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，凡是“上一年度全球范圍內營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一年度在中國境內營業額均超過4億元人民幣”，或者“上一會計年度在中國境內營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣”的企業，均須向主管部門申報。

商務部8月22日公布的“三定”方案，明確由其負責對經營者集中行為進行反壟斷審查，并內設反壟斷局專司這項工作。審查分為“初步審查”和“進一步審查”兩個步驟，初步審查應在反壟斷局收到申報后30日內進行。如決定實施進一步審查，則應在90日內作出是否同意判定，特殊情形下，這一期限還可延長60日。

至于如何審查，法律僅規定了六項“應當考慮”的因素，包括參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；相關市場的市場集中度；經營者集中對市場進入、技術進步的影響；經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；經營者集中對國民經濟發展的影響；國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。

除此之外，再無具體的實施細則。

數位參與過《反壟斷法》立法的專家告訴《財經》記者，這些原則性的內容需進一步細化，未來需要制定一些類似美國的《橫向并購指南》（Horizontal Merger Guidelines）或歐盟的《非橫向合并指南》（Merger Guidelines on Vertical and Conglomerate Mergers）那樣的“指南性”標準。

按照《反壟斷法》規定，國務院設立的反壟斷委員會，將負有“組織調查、評估市場總體競爭狀況，發布評估報告”和“制定、發布反壟斷指南”等職責。盡管官方8月1日宣布成立了反壟斷委員會，迄今為止該委員的具體組成以及工作機制等仍無具體安排。

中國社科院規制與競爭研究中心主任張昕竹向《財經》記者透露，目前具體審批的指南已在制定中。

“相關市場范圍”最具爭議

接受采訪的專家們普遍認為，中國反壟斷審查程序和判斷標準將很可能參照歐美，其中最為重要兩個步驟，是劃定相關市場范圍和衡量并購前后的市場集中度。

中國人民大學產業經濟與競爭政策研究中心主任吳漢洪告訴《財經》記者，反壟斷審查機構將首先劃定相關市場范圍。絕大多數案例中，如何劃定市場是最具有爭議的。以“可口可樂和匯源”為例，是以整個軟性飲料市場，或是單以果汁飲料作為相關市場，差別很大。

以可口可樂對匯源的收購為例。根據數據調查公司AC尼爾森的數據，2007年，匯源在國內百分之百果汁及中濃度果汁市場占有率分別達42.6％和39.6％，處于明顯領先地位。而據研究機構歐睿信息咨詢（Euromonitor）的統計數據，2007年可口可樂在中國果蔬汁市場的占有率為9.7％。

“并購當事方也會在提交的材料中給出他們的主張，但審查機構是最關鍵的裁判，會對此進行界定。”吳漢洪說。

確定了相關市場范圍后，就可以計算出并購當事方各自的市場份額，以及并購后的市場份額。在界定市場份額時，赫爾芬達-赫希曼指數（Herfindahl-Hirschman Index，下稱HHI）是衡量產業市場集中度的國際通行準則。

HHI值的計算方法為：把某一行業的每一家企業在市場上的份額平方后求和，指數介于0-10000之間，數字越小說明集中度越低，反之則說明集中度越高。

據吳漢洪介紹，HHI指數在國際上有三種通行指標，若HHI在1000以內，為安全，絕對批準；HHI在1000至1800之間，為中度的市場集中，理論上對市場并不產生嚴重影響，但能否批準仍取決于并購后HHI指數的變化；HHI高于1800，為高度的市場集中，監管機構須進一步考量其他軟性因素，包括：對市場進入有無影響、對技術有無影響、對市場價格和競爭有無影響。

審查結果可能有三種：第一種是批準；第二種是不批準，表明主管機構認為這場并購對市場競爭具有潛在負面效應；第三種是所謂并購的“救濟補償”，即有條件的批準，或是原則上不批準，但在滿足某些條件時有可能被批準。

不過，多名專家向《財經》記者強調，反壟斷審查是一個“技術含量非常高”的專業過程，是對競爭效應的綜合審查，要考查對行業相關市場現有的競爭格局、未來相關競爭格局以及消費者最終福利的影響，需要相當精細的經濟學和法學判斷，在未掌握大量市場數據及進行綜合分析之前，不能對“是否構成壟斷”妄下定論。

“沒有任何一部法律會規定，市場份額超過50％就構成壟斷。”一位參與過反壟斷立法的專家告訴《財經》記者。

據其介紹，在國外的判例中，超過85％的案例是在初步審查中即獲通過，而其他進入了實質性審查階段的，只有極少部分是獲得有條件通過或是不予通過的。

他表示，反壟斷是政府對市場的干預，是把“雙刃劍”，把握不好會造成不當干預，未來中國也要建立在初步審查階段的“快速審查機制”，放行大多數并購案例。

飲料不涉國家經濟安全

在可口可樂收購匯源一案中，不少質疑聲音還提出了“威脅國家經濟安全”的指責。在張昕竹看來，這是“大家把概念都混淆了”。

《反壟斷法》第三十一條規定，經營者集中“涉及國家安全的……須按照國家有關規定進行國家安全審查”。不少專家指出，之所以將國家安全審查條款“放在”《反壟斷法》中，是因為現有相關規定多為政策和層級很低的法規，而中國目前尚無統一、全面的《外國投資法》。

過去對外資的審批中，有關反壟斷審查和國家安全審查界分并不清晰。《反壟斷法》制定后，“許多連基本概念都沒弄清楚的高談闊論，更把這些問題弄得混雜不清。”一位反壟斷法專家不無擔憂地說。

國家發改委宏觀經濟研究院2007年初完成了一項名為《外資并購與產業安全研究》的課題報告。該課題主持人、投資研究所研究員羅松山介紹，“國家安全”包括傳統的軍事安全和發展所需資源供給與生存環境不受威脅的安全（非傳統安全）。“國家安全”以“經濟安全”為基礎，經濟安全則主要包括金融安全、經濟信息安全和產業安全等。

對于可口可樂收購匯源是否危及經濟安全，羅松山向《財經》表示：“飲料行業是充分競爭行業，且具有高度的可替代性，不像糧食那樣涉及國計民生的基礎，從產業角度看，不存在經濟安全問題。”

對于民族品牌的保護，羅松山則表示，民族品牌消失可能會對品牌所在行業的民族資本利益形成損害，但對產業安全是否構成損害，仍要看該行業是不是涉及經濟安全和國家安全的關鍵性產業。

“從經濟層面上說，我當然不認為飲料行業，尤其是果汁類行業是關系到國計民生的最重要產業。”吳漢洪說。

“外資對中國本土品牌的收購，正如中國企業收購外國企業一樣，是難免的。有的品牌故步自封，無法為股東帶來最大利益，被收購可能是他們增加含金量最好的出路。”美國眾達律師事務所合伙人陶景洲律師對《財經》記者表示。

部級聯席會議制度

此前公布的國家發改委和商務部的“三定”方案中均提及，國家發改委、商務部會同有關部門針對“外國投資者并購境內企業”，建立安全審查部級聯席會議制度。商務部將負責統一受理并答復外國投資者并購境內企業申請。其中，屬于安全審查范圍內的并購行為，由安全審查部級聯席會議審查；涉及新增固定資產投資的，按國家固定資產投資管理規定辦理；重大安全事項，召開部級聯席會議研究。

這個“部級聯席會議”不同于美國專司對外資并購進行國家安全審查的“外國投資委員會”（CFIUS），尚不是一個相對獨立的機構，但基本明確了進行國家安全審查的負責部門。

迄今為止，涉及國家安全審查的“有關規定”，缺乏準確定義和可操作性規定，審查程序、標準等并不明確。

目前中國有關外資并購境內企業的國家安全審查制度，主要規范來自于國務院2002年頒布的《指導外商投資方向規定》，將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，其中，危害國家安全或者損害社會公共利益的外商投資項目等為禁止投資項目。商務部等部門則據此制定《外商投資產業指導目錄》，進行了細化。其他大量涉及外資的政策法規，如《外商投資項目核準暫行管理辦法》《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》等，對經濟安全也僅有原則性表述。

2006年商務部等六部委出臺的《關于外國投資者并購境內企業的規定》同目錄的規定做了銜接，明確了對不允許外資獨資、限制外資控股以及禁止外資經營的產業。該規定還明確，“外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部申報。”

在很多外國投資者看來，對可口可樂收購匯源的審查將更多折射出中國外資政策的走向。中國歐盟商會主席伍德克(Joerg Wuttke)在接受《華爾街日報》采訪時曾表示，外資會密切關注可口可樂收購匯源的結果。

實際上，2006年11月國家發改委發布的《利用外資“十一五”規劃》（下稱《規劃》）中，已經特別提到國家經濟安全問題，指出“部分行業龍頭企業被外資并購情況增加，個別領域出現外資壟斷或壟斷迅速擴大的苗頭，可能對國家經濟安全特別是產業安全形成威脅”。

《規劃》給出的對策包括：加大反壟斷工作力度；細化關系國際民生和國家安全的敏感性行業的政策，完善外資準入制度；加強對外資并購涉及國家安全的敏感行業重點企業的審查和監管，確保對戰略行業、重點企業的控制力和發展主導權。

基于職責不同，在過往對外資的考量中，商務部偏向考慮外商投資保持一定增速多一些，而國家發改委則偏向考慮產業安全等因素相對多一些。在反壟斷審查職權集中歸于商務部行使之后，發改委“會同”商務部等部門將建立的外國投資者并購境內企業安全審查部級聯席會議制度會如何作為，尚需觀察。■