最高額保證期間何必特別規(guī)定

最高額保證是指保證人和債權(quán)人約定由保證人對某一最高額限度內(nèi)的債權(quán)負擔保證責任的保證。最高額保證的實質(zhì)在于所保證的債權(quán)額在訂立合同時未最終確定，除此之外，和一般意義上的保證無任何區(qū)別，所以應分別適用一般保證和連帶責任保證的相關(guān)基本規(guī)定。最高額保證在我國《擔保法》上的規(guī)定見于第14條，“保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同”。

最高額保證區(qū)別于非最高額保證的最主要之點在于其保證的債權(quán)額在保證合同簽訂時并未最終確定，有可能低于該約定的最高額，也有可能等于該約定的最高額。在此最高額限度內(nèi)，保證人對保證合同簽訂以后的一定期間內(nèi)（該期間可由保證合同約定，也可以不加約定而僅約定最高額）發(fā)生的債權(quán)負保證責任。在我國《擔保法》的框架內(nèi)，作為保證的一種，最高額保證同樣可區(qū)別為一般保證和連帶責任保證，并受保證期間制度的規(guī)制。因此，保證人和債權(quán)人同樣可以約定保證的方式和保證期間。當保證人和債權(quán)人未約定保證期間的，其對每一筆債權(quán)的保證期間應視一般保證和連帶責任保證的不同而按照《擔保法》第25條第一款和第26條第一款的規(guī)定確定，即為主債務履行期屆滿之日起六個月。在每一筆主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)，債權(quán)人“未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的”（一般保證）或者“未要求保證人承擔保證責任的”(連帶責任保證)，對于該筆債權(quán)，“保證人免除保證責任”。但有學者認為，“在最高額保證合同中，保證人和債權(quán)人對保證期間未作約定的，其保證期間的確定并不適用本法（指《擔保法》——本文作者注）第25條、第26條有關(guān)一般保證和連帶責任保證的保證期間的規(guī)定——自主債務履行期屆滿之日起六個月。而是賦予保證人隨時以書面通知的方式終止保證合同的權(quán)利。” 本文認為，上述觀點值得商榷。因為同為保證，何以對單筆的保證就可以適用《擔保法》的規(guī)定，而對于連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的保證就不適用《擔保法》的規(guī)定？這是令人難以理解的。

當然，我國《擔保法》的規(guī)定也同樣很令人費解。《擔保法》第27條規(guī)定，“保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以書面通知債權(quán)人終止合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔保證責任”。這里又出現(xiàn)了“保證期間”，對此處的保證期間應該怎樣理解，一時間竟然眾說紛紜。例如有學者認為，“對于未約定保證期間的不定期最高額保證，其保證期間為債權(quán)人接到保證人終止保證合同的書面通知之前的期間”。該觀點的不妥在于，在“債權(quán)人接到保證人終止保證合同的書面通知之前的期間”內(nèi)，主債務是否逾期需依主合同確定，如果依據(jù)主合同的約定，債務尚未逾期，那么，在此期間內(nèi)，不僅債務人不需負遲延責任，而且保證人的保證責任根本未生效，債權(quán)人自然不得向債務人或者保證人行使請求權(quán)。但是如果依據(jù)上述的觀點，把此期間視為保證期間，那么，在此期間內(nèi)，債權(quán)人不為特定行為（對一般保證的債務人提起訴訟或者申請仲裁，對連帶責任保證的保證人要求承擔保證責任）時，此期間經(jīng)過后，保證人的保證責任就被免除。這樣所造成的矛盾是不言自明的。而通觀《擔保法》第27條的規(guī)定，其中的“保證期間”應指在最高額限度內(nèi)的債權(quán)所由發(fā)生的期間，也即限定為在一定期間內(nèi)和最高額限度內(nèi)所發(fā)生的債權(quán)。可見，此處的“保證期間”的含義完全不同于《擔保法》第25條和第26條中所規(guī)定的“保證期間”。如不作此解釋，則該條規(guī)定令人難以理解。因為如果把此處的“保證期間”視為第25條和第26條的“保證期間”，那么，“未約定保證期間的”，根據(jù)一般保證和連帶責任保證的不同，而分別適用《擔保法》第25條和第26條的規(guī)定確定即可，無須再作規(guī)定，否則容易給人造成一種最高額保證的保證期間適用新的規(guī)則的誤解。在同一法律文本之內(nèi)，對完全不同的對象和含義適用同一名稱，其不當之處很明顯。本文認為，第27條的“保證期間”應修改為“債權(quán)發(fā)生期間”。

由于《擔保法》對不同于保證期間意義的對象適用保證期間的稱謂所導致的混亂，造成了最高人民法院在《擔保法解釋》中出現(xiàn)了值得商榷的問題。《擔保法解釋》第37條規(guī)定，“最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月”。分析該規(guī)定，可知：

首先，該規(guī)定創(chuàng)制了“保證人清償債務期限”的概念，而如何理解“保證人清償債務期限”則不無困難。因為保證人的責任在于主債務人不履行債務之時由保證人負責債權(quán)的實現(xiàn)，而且這種責任可以由債權(quán)人立即訴請國家公權(quán)力的介入，強制保證人承擔責任，保證責任也因此相當于一種沒有自動履行期而須即時清償?shù)膫鶆栈蛘呦喈斢诼男衅趯脻M的債務。而上述解釋所稱的“保證合同約定有保證人清償債務期限的”，那么在此期限屆滿之前，債權(quán)人不可以請求國家公權(quán)力的介入。這事實上創(chuàng)制了保證人的自動履行期，和《擔保法》中保證人的責任問題的規(guī)定是否相合，不無疑問。如果約定的此期間長于主債務的訴訟時效會導致什么后果？如果約定的此期間短于主債務的履行期又會導致什么后果？既然是“清償債務期限”，那么，這種約定是否完全由當事人意思自治，而不需要受制于其他因素和規(guī)定？根據(jù)民法的基本理念，債務的清償期限，一般來說只關(guān)乎當事人的自身利益，當事人可以自由決定，但是這個清償期限和保證責任的原理、和主債務人的履行期、和時效利益以及先訴抗辯權(quán)的沖突如何協(xié)調(diào)，都值得認真反思。

其次，該規(guī)定中的“保證期間為清償期限屆滿之日起六個月”和主債務的履行期如何銜接不明確。從文義而言，此處的“清償期限”當指“保證人清償債務期限”，因為保證合同中不可能約定主債務人的清償期限。如有學者就認為，“債務清償期限，即最高額保證的保證人在合同中承諾的清償最高額保證期間發(fā)生的債務的期間。比如，合同約定，最高額保證的期間為1999年3月1日起至1999年10月1日止，保證人從1999年10月1日起一個月內(nèi)，在最高額范圍內(nèi)，清償債務人在最高額保證期間發(fā)生的債務。該合同約定的自1999年10月1日起的一個月即為債務清償期限，保證期間為自1999年11月1日起六個月。” 這里顯然就沒有考慮主債務的履行期間，如果其中一筆債務的履行期為兩年，那么在其屆至之前，保證期間就已經(jīng)經(jīng)過。但是在主債務的約定履行期內(nèi)，債權(quán)人不能向債務人行使請求權(quán)，更談不上對保證人的請求權(quán)了，可是保證人卻因保證期間的經(jīng)過而免責，其中的矛盾不言自明。而且根據(jù)《擔保法解釋》第32條的規(guī)定，“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。”可見，當“保證人清償債務期限”早于主債務的履行期間時，其保證期間應為主債務履行期屆滿之日起六個月，而非上述舉例所示的期間。從另一方面而言，如果保證合同中約定的保證人的清償債務期限早于主債務的履行期（注：《擔保法解釋》第37條既然創(chuàng)制了保證人“清償債務期限”，那么，此清償期限就有可能早于主債務的履行期，盡管保證人很可能不會作出如此不利于自己的選擇，但保證期間規(guī)定的混亂和繁雜錯誤難免會使當事人不明就里而作出此等約定），那么，就等于讓保證人在法定的情形 (債務人不履行債務的事由出現(xiàn)) 之外就承擔保證責任，這樣不僅對保證人不公平，使其過早陷入依保證的本旨不需要承擔的責任，而且事實上這已經(jīng)不是《擔保法》意義上的保證了，具有了另外的新的含義。就債權(quán)人言，則有可能立于對《擔保法》第25條第一款或者第26條第一款及《擔保法解釋》第32條的規(guī)定的理解而怠于在“保證人清償債務期限”屆滿后的六個月內(nèi)行使權(quán)利，從而使保證人基于《擔保法》第25條第二款或者第26條第二款的規(guī)定免除保證責任，進而使債權(quán)人因法律規(guī)定的矛盾和不足而陷于惡害。

第三，“沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或者自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月”。據(jù)此規(guī)定，當保證合同“沒有約定債務清償期限的”（注：保證合同不可能約定主債務的清償期，故此處的清償期只能是保證人的清償期），保證期間為“自最高額保證終止之日或者自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月”，但這里的“最高額保證終止之日”所指為何令人費解。依其文義推斷，應指最高額保證額滿之日或者合同期滿之日。“保證人終止保證合同的書面通知到達之日”應指在最高額限度內(nèi)，保證人終止保證合同的書面通知到達債權(quán)人之日。但是問題在于“最高額保證終止之日”和“保證人終止保證合同的書面通知到達之日”和主債務的履行期屆滿之日基本上不可能吻合，因為“最高額保證終止之日”是指額滿之日或者合同期滿之日。由于是多筆債權(quán)，因此債務履行期完全取決于主債務的合同約定，可能遠遠大于“最高額保證終止之日”起六個月。如果主債務的履行期為兩年，而據(jù)此規(guī)定保證期間卻為六個月，顯然在主債務履行期屆滿前，保證期間就已經(jīng)經(jīng)過，這樣的保證期間正符合《擔保法解釋》第32條規(guī)定的“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月”。由此可見，《擔保法解釋》第37條的規(guī)定的錯誤不僅在于其因前后矛盾而不符合體系性的要求，而且更重要的在于其違背了保證的本旨，使保證不成其為保證，其不當之處甚為明顯。

綜上三點闡述，可知《擔保法解釋》第37條毫無應棄之不用。本文認為，對于最高額保證的保證期間，立法不應再作出另外的特別規(guī)定，只需區(qū)別一般保證和連帶責任保證而分別適用該兩種保證方式的規(guī)定即可。由于最高額保證針對的是先后發(fā)生的多筆債權(quán)，因此，保證人可以和債權(quán)人約定各筆債權(quán)的保證期間（如約定對于每一筆發(fā)生在最高額限度內(nèi)的債權(quán)，保證期間均為一年），也可以分別約定各筆債權(quán)的保證期間（如約定對某些債權(quán)的保證期間為一年，對另外某些債權(quán)的保證期間為兩年，這完全取決于當事人的意思自治）。如果沒有約定保證期間，則其每一筆債權(quán)的保證期間均應當為主債務履行期屆滿之日起六個月，即分別計算各筆債權(quán)的保證期間。當然，對于各筆債權(quán)的保證責任的免除自應視一般保證和連帶責任保證而分別適用《擔保法》第25條和第26條的規(guī)定。

（作者單位：北京理工大學人文與社會科學學院）