交易方破產(chǎn)條件下我國金融衍生產(chǎn)品交易協(xié)議的法律效力研究

摘要：本文通過比較分析和借鑒美國、法國和日本等衍生產(chǎn)品市場繁榮國家破產(chǎn)法律中對凈額結(jié)算的規(guī)定，認(rèn)為我國應(yīng)修訂《破產(chǎn)法》，確認(rèn)破產(chǎn)時凈額結(jié)算的法律效力，促進(jìn)金融衍生品市場健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：金融衍生產(chǎn)品；凈額結(jié)算；破產(chǎn)；法律風(fēng)險

中圖分類號：F830文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-2265（2008）09-0033-03

2007年10月12日，中國銀行間市場交易商協(xié)會（National Association of Financial Market Institutional Investors）發(fā)布了《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議（2007年版）》文本(以下簡稱NAFMII協(xié)議)。NAFMII協(xié)議是ISDA協(xié)議在我國的發(fā)展和應(yīng)用，此協(xié)議的發(fā)布是我國金融衍生產(chǎn)品市場的一個重大發(fā)展，標(biāo)志著從以市場參與者雙邊談判為特征的自發(fā)性發(fā)展模式向以市場參與者多邊簽署為特征的制度性發(fā)展模式的轉(zhuǎn)變。金融機(jī)構(gòu)之間開展衍生業(yè)務(wù)可以直接引用協(xié)議文本，無須就主要法律條款進(jìn)行談判，可以將精力集中在商務(wù)條款上，降低交易成本。

NAFMII協(xié)議借鑒了ISDA協(xié)議的凈額結(jié)算等原則。凈額結(jié)算是國際資本市場上普遍采用的結(jié)算方式，所謂凈額結(jié)算就是交易者就多筆交易進(jìn)行軋差支付，不必每筆分別支付。NAFMII協(xié)議第二條約定“所有協(xié)議文件構(gòu)成交易雙方之間單一和完整的協(xié)議”，根據(jù)凈額結(jié)算原則，單一協(xié)議下的所有交易，不管是正常結(jié)束，還是因違約事件或終止事件提前終止，交易雙方軋差協(xié)議下所有收付款項計算出一個最終凈支付金額進(jìn)行結(jié)算。凈額結(jié)算能有效地降低金融衍生產(chǎn)品交易的風(fēng)險敞口，減少資金結(jié)算費用。

目前，我國沒有凈額結(jié)算的法律概念。凈額結(jié)算作為協(xié)議條款，在不違背相關(guān)法律強(qiáng)制規(guī)定的情況下，根據(jù)交易雙方意思自治原則，具有法律效力，得到法律的支持和保護(hù)。但若涉及交易一方破產(chǎn)，終止交易和終止凈額結(jié)算是否取決于交易雙方合意，就不再是純粹的合同法律范疇問題了，而必須根據(jù)破產(chǎn)法律進(jìn)行分析。

一、交易方破產(chǎn)條件下凈額結(jié)算的法律效力

2006年８月27日，十屆全國人大常委會第二十三次會議審議通過了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》），適用企業(yè)法人，改變了過去全民所有制企業(yè)破產(chǎn)適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，其它企業(yè)破產(chǎn)適用《中華人民共和國民事訴訟法》的局面。對于金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)，《破產(chǎn)法》規(guī)定，商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)破產(chǎn)情形的，由金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)向人民法院提出重整或者破產(chǎn)清算申請。金融機(jī)構(gòu)實施破產(chǎn)的，國務(wù)院可以依據(jù)《破產(chǎn)法》和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實施辦法。目前，我國沒有制定相關(guān)實施辦法，金融機(jī)構(gòu)作為金融衍生產(chǎn)品的主要參與者，其破產(chǎn)清算對于終止凈額結(jié)算的影響難以預(yù)料。

《破產(chǎn)法》中沒有終止凈額結(jié)算的概念，只規(guī)定了破產(chǎn)抵銷權(quán)。第四十條規(guī)定：“債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：（一）債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的；（二）債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的，但是債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外；（三）債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的，但是債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外?！?/p>

我國破產(chǎn)程序中抵銷權(quán)的行使必須符合一定的條件：一是主張抵銷的債權(quán)必須依法進(jìn)行申報；二是主張抵銷的債權(quán)已經(jīng)得到債權(quán)人會議確認(rèn)；三是主張抵銷的債權(quán)債務(wù)都發(fā)生在破產(chǎn)宣告之前；四是主張的抵銷權(quán)必須得到破產(chǎn)企業(yè)管理人的確認(rèn)。只有滿足上述條件的對破產(chǎn)人的債權(quán)才能進(jìn)行抵銷。破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)能否抵銷不能由交易雙方協(xié)商確定，取決于破產(chǎn)企業(yè)管理人的意志，具有很大的不確定性。

單一協(xié)議和提前終止是終止凈額結(jié)算的基礎(chǔ)，只有在這兩個條件成立的情況下才能進(jìn)行終止凈額結(jié)算。

由于我國《破產(chǎn)法》沒有涉及到以主協(xié)議模式簽訂的合同，只能根據(jù)公平清理債權(quán)債務(wù)的原則來判斷單一協(xié)議條款的效力。NAFMII協(xié)議將其項下所有交易規(guī)定為一個協(xié)議，進(jìn)而可以凈額結(jié)算，這種雙方合意安排無法排除其損害其它債權(quán)人的嫌疑，因此很可能得不到法律承認(rèn)。除非未破產(chǎn)方能夠證明單一協(xié)議條款下的多個文件是不可分割的，否則該原則很容易被認(rèn)為是在惡意規(guī)避《破產(chǎn)法》的規(guī)制，破壞公平受償原則。可是，金融衍生產(chǎn)品交易方要證明所有交易不可分割是非常困難的，因為不同交易標(biāo)的要素和結(jié)算方式完全不同，每筆交易可能有不同的交易日和財務(wù)條款，影響每個交易品種的經(jīng)濟(jì)因素也各不相同，每筆交易都可以不受其他交易的影響而單獨存在，而且每筆交易獨立性都很強(qiáng)。因此，在我國沒有明確法律規(guī)定的情況下，法院很難認(rèn)同NAFMII協(xié)議能夠不可分割地組成一個單一協(xié)議。

NAFMII協(xié)議第八和第十一條分別約定了違約事件和終止事件情況下的提前終止條款。在ISDA和NAFMII主協(xié)議中，在發(fā)生違約事件或終止事件后，交易被提前終止，進(jìn)入終止凈額結(jié)算程序。而提前終止分為一般提前終止（即交易方以書面通知形式有效指定提前終止日，也稱通知提前終止）和自動提前終止（無需通知自動終止）兩種。自動提前終止主要是針對破產(chǎn)類違約事件。NAFMII主協(xié)議第八條第（一）款規(guī)定，除非交易雙方在主協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議中約定不適用本款本項，當(dāng)發(fā)生解散（出于聯(lián)合、合并或兼并目的而發(fā)生的解散除外）；為其債權(quán)人利益就其整體資產(chǎn)簽署轉(zhuǎn)讓協(xié)議或清償協(xié)議；自身或其監(jiān)管部門啟動針對該方的接管、破產(chǎn)、清算的行政或法律程序，或其債權(quán)人啟動針對其的接管、破產(chǎn)、清算的行政或法律程序后30 天內(nèi)被受理或未被駁回的；就其停業(yè)或清算通過決議等違約事件時，所有交易將自動提前終止。該條款的目的在于將提前終止的時間點設(shè)在破產(chǎn)宣告之前，進(jìn)而進(jìn)行終止凈額結(jié)算，減少因?qū)Ψ狡飘a(chǎn)而遭受的損失。

但是，交易雙方約定的提前終止條款與《破產(chǎn)法》的規(guī)定相矛盾?！镀飘a(chǎn)法》第十八條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行?！?從該條規(guī)定來看，對于未履行完畢的合同，解除權(quán)在管理人，而非破產(chǎn)方債權(quán)人。

如果單一協(xié)議條款得不到承認(rèn)，那么協(xié)議下的每筆交易將被認(rèn)為是彼此獨立的合同。破產(chǎn)管理人對這些合同進(jìn)行選擇履行，未破產(chǎn)方將無法對協(xié)議下交易進(jìn)行終止凈額結(jié)算，虧損的交易需要繼續(xù)履約，盈利的交易只能作為破產(chǎn)債權(quán)申報，與其他債權(quán)人在破產(chǎn)財產(chǎn)中共同參與分配。經(jīng)過漫長的破產(chǎn)程序，最終的受償比例可能很低，甚至一無所獲。

《破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效?！盢AFMII協(xié)議中的提前終止條款試圖在宣告破產(chǎn)前尋找自動終止和凈額結(jié)算的機(jī)會，而《破產(chǎn)法》的意圖在于限制當(dāng)事人不經(jīng)申報就自行清償債務(wù)，二者意圖明顯不同。當(dāng)交易者和破產(chǎn)企業(yè)互有債務(wù)，如果單一協(xié)議得不到承認(rèn)，凈額結(jié)算可能會被認(rèn)定為對個別債權(quán)人的債務(wù)清償而無效，對破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)需要申報等待清算，而破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)卻需要清償。

除此之外，《破產(chǎn)法》為了阻止債務(wù)人在破產(chǎn)前清償個別債務(wù)，損害其它債權(quán)人，設(shè)定了懷疑期原則。在懷疑期內(nèi)的清償，法院可以予以撤銷?！镀飘a(chǎn)法》第三十一條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，對未到期的債務(wù)提前清償?shù)墓芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷”；第三十二條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，仍對個別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷”。交易雙方按照NAFMII協(xié)議進(jìn)行提前終止行為并進(jìn)行終止凈額結(jié)算的行為很可能使該行為落入懷疑期的對個別債權(quán)人的清償。而且，對未到期交易提前終止并進(jìn)行終止凈額結(jié)算的行為可能會被認(rèn)為對未到期的債務(wù)提前清償。一旦如此，終止凈額結(jié)算就違反了《破產(chǎn)法》的規(guī)定而導(dǎo)致被法院予以撤銷。

綜上所述，當(dāng)金融衍生產(chǎn)品交易涉及一方破產(chǎn)時，能否進(jìn)行凈額結(jié)算并不確定，存在法律風(fēng)險。

二、國外破產(chǎn)法律關(guān)于凈額結(jié)算的規(guī)定

在場外金融衍生產(chǎn)品發(fā)達(dá)的西方國家，凈額結(jié)算涉及一方破產(chǎn)的情況更多，這些國家的司法實踐值得我們借鑒。

（一）美國

在美國，不同類型的市場參與者的破產(chǎn)受到不同法律的管轄?！睹绹飘a(chǎn)法》管轄大多數(shù)公司的破產(chǎn)，不僅管轄美國的工業(yè)商業(yè)貿(mào)易類企業(yè)，還管轄沒有納入聯(lián)邦存款保險公司保險的金融機(jī)構(gòu)，包括投資銀行、經(jīng)紀(jì)商和銀行控股公司。聯(lián)邦存款保險公司提供保險的機(jī)構(gòu)破產(chǎn)程序由《聯(lián)邦存款保險法》做出規(guī)定。此外，在美國國會1991年修改的《1991年聯(lián)邦存款保險公司促進(jìn)法》中，也有一些規(guī)定涉及到被保險機(jī)構(gòu)破產(chǎn)。

1978年的《美國破產(chǎn)法》具有保護(hù)債務(wù)人傾向，不允許破產(chǎn)抵銷。破產(chǎn)受托人有權(quán)選擇履行交易，市場參與者沒有終止凈額結(jié)算的權(quán)利，場外衍生產(chǎn)品參與者對此頗感擔(dān)心。為了消除交易者的擔(dān)心，1990年美國國會專門對破產(chǎn)法進(jìn)行了修訂，交易者獲得了在破產(chǎn)中凈額結(jié)算的權(quán)利。但是，只有滿足一定條件，交易方才具有這種權(quán)利：一是破產(chǎn)債務(wù)人必須是股票經(jīng)紀(jì)商、金融機(jī)構(gòu)、證券清算代理人、商品經(jīng)紀(jì)商或遠(yuǎn)期合同商；二是交易協(xié)議為回購協(xié)議、證券合同、商品互換、互換協(xié)議和遠(yuǎn)期合同。在2005年破產(chǎn)法修正案中，互換協(xié)議的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，包括權(quán)益、信用、商品、天氣衍生產(chǎn)品、即期貴金屬交易和與上述定義類似的協(xié)議或交易。美國破產(chǎn)法承認(rèn)場外衍生產(chǎn)品交易中涉及的凈額結(jié)算問題，并且得到了法院的認(rèn)同。

《聯(lián)邦存款保險法》規(guī)定，在被保險機(jī)構(gòu)破產(chǎn)時，聯(lián)邦存款保險公司就成為破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)接管人或者破產(chǎn)監(jiān)督人，具有選擇履行的權(quán)利，還具有轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利。可是，如果破產(chǎn)過程中涉及到合格金融合同時，交易方具有行使抵銷或者凈額結(jié)算的權(quán)利。合格金融合同的定義與修改后的破產(chǎn)法中的交易協(xié)議定義基本一致。2005年對《聯(lián)邦存款保險法》的修正案中，明確了破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的接管人或監(jiān)督人都不得在破產(chǎn)機(jī)構(gòu)與任何特定交易對手之間的合格金融合同之中進(jìn)行選擇履行。

當(dāng)法院由于種種原因不將ISDA主協(xié)議視為單一協(xié)議或者認(rèn)為ISDA主協(xié)議不受到破產(chǎn)法和《聯(lián)邦存款保險法》有關(guān)規(guī)定的保護(hù)時，那么根據(jù)《1991年聯(lián)邦存款保險公司促進(jìn)法》，ISDA主協(xié)議中的終止凈額結(jié)算條款仍會得到執(zhí)行。該法規(guī)定，盡管存在著“由法院、行政機(jī)構(gòu)或其他機(jī)構(gòu)發(fā)布的停止令、禁令、廢止令、延緩令或類似程序”，兩個金融機(jī)構(gòu)之間凈額結(jié)算合同下付款義務(wù)的凈額結(jié)算具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

（二）法國

在涉及到破產(chǎn)問題時，法國法律一般傾向是不賦予守約方終止合同的權(quán)利，也不支持抵銷。但是，關(guān)于金融工具凈額結(jié)算的立法明確在金融工具交易中終止凈額結(jié)算條款的效力。這些金融工具包括股票、債務(wù)工具、投資公司中的股份和遠(yuǎn)期金融工具，且必須在金融市場委員會的監(jiān)管之下或者金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議管轄之下。

（三）日本

1998年，日本制定了關(guān)于金融機(jī)構(gòu)特別金融交易的終止凈額結(jié)算法，明確金融機(jī)構(gòu)從事特別金融交易的凈額結(jié)算受到保護(hù)。特別金融交易包括大多數(shù)衍生產(chǎn)品，還可以根據(jù)首相辦公室和財政部的部門規(guī)章擴(kuò)展，但是不包括實物交割的商品合同。非特定金融產(chǎn)品或交易方不屬于合格的金融機(jī)構(gòu)時，只能依據(jù)1998年凈額結(jié)算法以前的破產(chǎn)法律，不過這些法律都將終止凈額結(jié)算看作抵銷而加以承認(rèn)。

綜上所述，在這些場外金融衍生產(chǎn)品市場發(fā)達(dá)的國家，要么在破產(chǎn)法典中承認(rèn)終止凈額結(jié)算，要么制定專門的終止凈額結(jié)算法律，承認(rèn)衍生品交易的單一協(xié)議原則，保證破產(chǎn)條件下凈額結(jié)算的法律效力，以降低衍生品交易的風(fēng)險敞口。

三、結(jié)論

我國沒有凈額結(jié)算的法律規(guī)定，當(dāng)一方交易破產(chǎn)清算時，凈額結(jié)算受《破產(chǎn)法》規(guī)制，而《破產(chǎn)法》沒有單一協(xié)議和凈額結(jié)算的相關(guān)條款，凈額結(jié)算是否有效不確定。因此，根據(jù)NAFMII協(xié)議文本簽訂的交易合約存在法律風(fēng)險。

隨著我國經(jīng)濟(jì)改革開放的進(jìn)一步深入，利率、匯率、價格及各類交易指數(shù)的波動加劇，金融風(fēng)險增加，發(fā)展各類衍生工具進(jìn)行風(fēng)險管理十分必要。因此，我國應(yīng)積極借鑒其它國家的經(jīng)驗，修訂完善法律制度，支持破產(chǎn)條件下的單一協(xié)議和凈額結(jié)算原則，保證衍生產(chǎn)品交易協(xié)議涉及破產(chǎn)時的法律效力，消除衍生品交易者的顧慮，促進(jìn)我國衍生產(chǎn)品市場健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]陶修明：《國際金融衍生交易終止凈額結(jié)算法律制度研究》，2007年出版。

[2]高嵐：《新<企業(yè)破產(chǎn)法>對債權(quán)保護(hù)的影響》，《發(fā)展研究》2007年第3期。

[3]Philippe Jorion，“Financial Risk Manager Handbook”[M]，Hoboken， New Jersey： John Wiley Sons，Inc.，2007.

（編輯 王 馨）