論我國政府采購競爭規則的完善

[摘要] 公平競爭是政府采購制度的核心，公平的競爭規則才能保證政府采購人將合同授予最具有競爭力的供應商，從而達到公共利益的最大化。而我國目前的政府采購制度中競爭規則是缺失的，應當按照《政府采購協定》的要求進行改進。

[關鍵詞] 政府采購 競爭 規則

我國于2003年1月起實施的《政府采購法》，將政府采購定義為各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額以上的貨物、工程和服務的行為。這一概念的核心在于強調政府為了公共利益以消費者的身份而參與市場交易，以獲得貨物或者服務。而由于現代社會政府采購的數量巨大，從而成為市場中最大的消費者，因此政府采購領域也成為供應商之間展開競爭的重要領域。可以說，公平競爭是政府采購制度的核心，公平的競爭規則才能保證政府采購人將合同授予最具有競爭力的供應商，從而達到公共利益的最大化。而本文的寫作目的，即在于通過對我國目前政府采購中競爭規則的缺失現狀的分析，結合《政府采購協定》要求，提出完善我國政府采購競爭規則的建議。

一、我國政府采購中競爭規則的現狀

我國在制定《政府采購法》時，根據世界貿易組織的《政府采購協定》（The Agreement on Government Procurement，簡稱GPA）的基本要求，為保證財政資金的使用效益以及政府采購的有序進行，明確將公平競爭設定為政府采購的基本原則。該法第3條規定，政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。

政府采購中實行公平競爭的原則:一方面要求要將競爭機制引入采購活動中，實行優勝劣汰，讓采購人通過優中選優的方式，獲得價廉物美的貨物、工程或者服務，提高財政性資金的使用效益，這就要求政府采購人不得從事限制供應商競爭的行為；另一方面，供應商之間的競爭也應當是正當有序進行的公平競爭，因為任何不正當競爭手段獲得政府采購合同的做法都可能造成政府利益的損害。因此，《政府采購法》中的競爭制度，也相應的有兩方面的要求，即實行競爭和保護競爭。

我國的《政府采購法》即從上述兩個方面設置了政府采購行為應當遵循的競爭規則。根據損害競爭行為的主體和后果，政府采購中的競爭規則主要有以下兩個方面：

首先，供應商作為受害者的采購方限制競爭行為的規制。我國《政府采購法》規定，任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區和本行業的政法采購市場。此外，政府采購當事人不得以任何手段排斥其他供應商參與競爭。此外，該法還通過列舉的形式對政府采購中可能發生的損害公平競爭的行為作了規定，并規定了相應的法律責任。例如，采購方規避公開招標的方式，通過化整為零、在政府采購合同履行中與原供應商簽訂不合規定的補充合同、隱瞞不報采購項目或遲延上報采購計劃等方式，將應當采用的公開招標方式擅自改為使用其他方式采購，并以此限制供應商之間的競爭。此外，采購方以不合理的條件對供應商實行差別待遇和歧視待遇、與供應商或采購代理機構惡意串通、開標前泄露標底等行為，均為《政府采購法》所規制的采購方限制競爭的行為。

其次，采購方作為受害者的供應方反競爭行為的規制。由于政府采購的商品和服務的數量巨大，能夠對供應商的市場份額產生較大的影響，因而有時甚至能夠起到決定某些企業未來命運和發展趨勢的作用。因此，作為采購另一方的供應商之間，為獲得政府合同，必然進行激烈的競爭。而在這一競爭過程中，供應商為獲得合同采取違反商業道德的方式進行不正當競爭的可能性大大增強。因此，《政府采購法》亦在規制供應商不正當競爭方面制定了相關規則。包括，禁止供應商以借用他人名義或者偽造資質證書等提供虛假材料的方式謀取中標；禁止供應商以不正當手段詆毀、排擠其他供應商；禁止供應商向采購人、采購代理機構行賄或者提供其他不正當利益。

此外，《政府采購法》之外的其他法律中，也存在有關政府采購過程中競爭規則的制度。例如《招標投標法》中有關串通招投標行為的規定，《反壟斷法》中有關限制競爭協議的規定等內容，都可適用到政府采購領域，以規制供應商之間的反競爭行為。

二、《政府采購協定》的競爭規則

我國現行的《政府采購法》雖然是在世界貿易組織的GPA的基本原則指導下制定的，但與GPA的要求相比，該法在很多方面依然存在著些許差距。隨著2007年12月我國正式申請加入GPA，我國的《政府采購法》與GPA要求的銜接問題會引發人們越來越多的討論。

GPA是WTO現存的兩個諸邊協定之一，它不屬于一攬子協定的范疇，申請加入WTO的國家或者地區可以自由選擇是否加入該協定。其目標是促進WTO成員開放政府采購市場，擴大國際貿易，協定由成員自愿簽署，現在該協定有包括美國、歐盟等13個成員，共40個國家（地區）參加，大約占WTO成員總數的五分之一強。

GPA的競爭規則主要體現在第7～16條中。首先，GPA要求政府采購方必須采取最大可能競爭的政府采購方式。這些采購方式包括公開招標、選擇性招標和限制性招標三種。公開招標是指所有有興趣的投標者均可參與的投標。選擇性招標，是指由采購實體邀請一定數量供應商參與的投標，也就是我國法律規定的邀請招標。使用這一程序的采購實體應當有符合條件的供應商清單，該清單應當至少一年公布一次，說明其有效性和條件。有限性招標，是指采購實體可以與特定供應商進行談判達成采購協議的采購方式，它大致相當于我國法律規定的單一來源采購，是對競爭性采購方式的例外和補充。GPA第15條還具體列舉了可以進行有限招標的若干情形，包括無投標回應、由于技術原因而無競爭、情況緊急等。其次，為保證政府采購的充分競爭，GPA第8條還專門就供應商的資格問題作出了專門的規定。GPA要求各個參與實體在審查供應商資格時，不得在其他參加方的供應商之間或者本國供應商與其他參加方的供應商之間造成歧視。該條為執行上述原則規定了供應商資格審查程序的具體要求，例如參加招標程序的任何條件，應當限于對保證公司履行所涉合同的能力所必需的條件。供應商的財政、商業和技術能力應當根據該供應商的全球商業活動及其在采購實體所在地的商業活動進行判斷，同時適當考慮供應機構之間的法律關系。

據上所述，GPA中表述的“最大可能的競爭”，體現出GPA關于政府采購競爭規則的設計原則，是充分的國際競爭原則。充分競爭的含義是完全排除采購決策中的非市場因素，排除政府的直接干預和其他社會成員的個人干預，尤其是在采購方采購方式的選擇和采購程序的設計方面，體現的尤為明顯。

與GPA的充分競爭規則相比較，由于在《政府采購法》立法時對國際做法給予了主意，我國相關立法與GPA規定沒有原則和框架性的不同，差別在于市場競爭的程度上。我國規定的競爭決策制度，奉行的競爭原則是所謂的“平等競爭”，沒有采納“充分競爭”的表述。主要體現在以下方面：第一，在采購方式上，GPA規定了公開招標、選擇招標和有限招標三類，而我國《政府采購法》規定了公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價和政府部門認定的其他采購方式。雖然它們都承認公開招標方式的優越性和主導地位，但在競爭程度上卻有明顯的差別，主要是在公開招標的招標公告制度和公開招標的替代方式制度。采購公告的媒體種類和信息內容，是決定公開招標競爭程度的首要條件。對此，我國《招標投標法》第16條只是做出簡單的規定，相比之下GPA第9條的相關規定則非常詳盡。第二，我國立法的另一問題，是對公開招標的替代方式過多和過于靈活，替代方式程序的競爭性低于GPA的規定。例如，對邀請招標（GPA稱為選擇招標）的邀請數量規定上有不同的設計思路。我國《招標投標法》第17條使用“最低限度方式”，規定采購人向3個以上供應商發出邀請；GPA則使用“最大可能方式”，規定應在與采購制度有效運轉相一致的情況下，邀請最大數量的供應商。因此簽署GPA必須改進我國政府采購的市場競爭制度。這一改進并不限于對外國供應商的待遇，而且還會延及國內供應商。因為如果給予本國供應商以更優惠待遇，將構成對外國供應商的歧視，違反GPA的國民待遇原則；如果給予外國供應商以更優惠的待遇，雖然不違反GPA，但是會惡化本國供應商的競爭力，造成本末倒置的制度設計錯誤。

三、我國政府采購競爭制度的完善方向

如上所述，對照GPA所要求的“充分競爭規則”，我國的《政府采購法》還有一定的差距。我國目前已經啟動了加入GPA的談判，為達到GPA的要求，我們目前的政府采購競爭制度需要在“充分競爭”原則的指引下進一步的完善和改進。

1.《政府采購法》與競爭法的銜接。正如上文所述，雖然我國《政府采購法》中已經規定了有關反壟斷和反不正當競爭的競爭規則，但它在本質上依然被人們視為財政法的重要組成部分，這從其規定的根本宗旨中可以體現出來。《政府采購法》第1條將其宗旨界定為“規范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益”。這就說明該法的根本目的在于規范和限制政府使用財政資金的行為，并在此基礎上政府的廉政建設。但是，當今之世界，已經有越來越多的國家將政府采購法定位于競爭法，例如，德國和挪威兩個歐洲國家以前將政府采購法列為財政法之列，而現在已經將其劃入競爭法的范圍，并且將政府采購法和招標投標法等同起來。而在美國，政府采購中的很多問題也是通過反壟斷來處理的，反壟斷的規則是政府采購規則的一種重要補充。例如，在《克萊頓法》4A部分中就規定，當政府采購方因投標者合謀而受到損害尋求賠償時，政府可以如同私人一樣要求侵害一方給付三倍的賠償。

從GPA的相關規定來看，雖然該協議很少直接提及反壟斷和反不正當競爭，但是，它所追求的促進貿易自由化和消除本國采購方對外國供應商的歧視的最終目標，體現的卻是公平競爭的價值追求，與競爭法的的立法宗旨和目標是一致的。因此，從一定意義上說，GPA使得更多的公司能夠參與到政府采購的競爭中去，這對于防止壟斷行為，尤其是防止政府采購方的行政性壟斷，有著重要的意義。

因此，我們應當對《政府采購法》進行重新定位，將其明確為競爭法的一部分。惟有如此，我們才能擺脫以政府利益為價值追求的立法傾向，將政府采購法的實體規范和程序規范都引導到保障和促進公平競爭的軌道上來，從而使我國的《政府采購法》與GPA的要求更加符合。

2.政府采購中反壟斷規則的細化。正如上文所述，我國的《政府采購法》對政府采購方實施的限制競爭行為和供應商實施的限制競爭行為均做出了規定，但將其放入競爭法的視野中考察，這些規則還有進一步細化的空間和必要。

首先，政府采購方作為限制競爭行為主體的競爭規則的完善。正如上文所述，我國《政府采購法》已經原則性的規定政府采購方不得以任何手段排斥其他供應商參與競爭。但是，該規則所規制的對象僅限于采購方設置政府采購市場進出障礙的限制競爭行為，而對于我國常見的通過非競爭形式授予政府采購合同的限制競爭行為，目前缺乏明確的約束性規則。筆者以為，應當在《政府采購法》中明確規定，當政府連續的以競爭之外的理由授予政府采購合同，而且在合同的授予方面確實優惠了特定的企業時，該行為因違反政府采購充分競爭的要求而無效。

其次，在《反壟斷法》中明確規定政府采購方阻撓和限制供應商自由進入本地區和本行業的政府采購市場的行為，屬于行政性壟斷，并規定相應的法律責任及對受害供應商的救濟方式。政府采購的領域有時會成為地方保護主義集中體現的地方，因為集中代表地方利益的地方政府，在利用地方財政資金進行采購的過程中，自然而然的會偏向本地企業。但是，這種為保護地方利益而限制外地供應商自由進出市場的限制，卻對公平競爭的市場秩序造成極強的損害，因而應當受到限制。我國的《反壟斷法》第33條在列舉地方保護主義行為時，卻未明確列出政府采購中限制外地供應商參加招投標的行為，屬于應當受到規制的行政性壟斷。更為令人遺憾的是，該法規定行政性壟斷行為僅能通過行政系統內部的救濟機制得到救濟。因此，在政府采購領域，因地方保護主義的行政性壟斷而受損害的外地供應商，并沒有《反壟斷法》上的救濟措施。因而筆者建議，應當賦予外地供應商提起行政訴訟的權利，在保護他們的利益的同時，給予作為政府采購主體的地方政府一定的壓力，以在政府采購中更多的體現公平競爭的原則。

政府采購法歷來被人們稱為“陽光法案”，在該法下，政府財政性資金使用行為被公眾所知悉和監督，一如在陽光下透明。而究其原因，即在于政府采購法所堅持的公開和透明原則，而要做到完全的公開和透明，則必須在政府采購領域貫徹充分競爭的原則。惟有堅持充分的公平競爭，才能約束和限制政府采購方權力，使其必須公開和透明。因此，政府采購法的制度設計必須體現競爭原則。而體現充分競爭原則的GPA，應當成為我國政府采購法領域競爭規則完善所應借鑒的藍本，并且在此基礎上與競爭法相協調。

參考文獻:

[1]載《烏拉圭回合多邊貿易談判結果法律文本》，法律出版社2000年版，第502～531頁

[2]于安:《加入《政府采購協定》對我國國內制度的影響》，《法學》2005年第6期

[3]載《烏拉圭回合多邊貿易談判結果法律文本》，法律出版社2000年版，第502～531頁

[4]于安:《加入《政府采購協定》對我國國內制度的影響》，《法學》2005年第6期