一起外資并購項目引發的思考

近年來，全球私募股權投資基金(以下簡稱“私募股權投資基金”)對新興能源的投資已然成為一個炙手可熱的話題。這其中的原因其實并不復雜：從長久來看，化石燃料(即煤、石油、天然氣和其衍生產品)終會走向枯竭，新能源的可再生性和替代性在彌補資源緊缺方面彰顯優勢，從而成為吸引資本關注的原因之一；同時，全球溫度在持續升高，二氧化碳和甲烷等溫室氣體正在地球大氣層中累積，新能源在減低溫室氣體排放量、減緩氣溫持續升高方面凸現了其獨特的投資價值。

風能作為典型的新能源，同樣受到了各路資本的追捧。比如，作為愛爾蘭本土最大的風力發電投資公司及歐洲最大的風力發電投資商之一，安粹風能集團計劃2008年在國內風能項目上投資1.5億歐元。

中國政府對風電的扶持力度也在逐步加大。全國人大常委會于2005年2月28日通過了《中華人民共和國可再生能源法》、國家發展和改革委員會分別于2007年8月31日和2008年3月3日印發了《可再生能源中長期發展規劃》(發改能源[2007]2174號)和《可再生能源發展“十一五”規劃》(發改能源[2008]610號)，其中對于新能源的政策和目標非常明確：風電到2010年要達到1000萬千瓦。而在國家發展和改革委員會編制的《可再生能源中長期發展規劃綱要(2006-2020)》中，已將2020年中國的風電累計裝機容量提高到30億瓦，是目前裝機容量的24倍。中國政府和部門的種種舉措預示了新能源在中國有著良好的發展前景。

在上述背景之下，北京共和律師事務所于2008年5月接受了境內一家從事風力發電配套設備研發、制造的企業(以下簡稱“國風公司”)的委托，就其與境外投資人——某大型私募股權投資基金(以下簡稱“境外投資人”)洽談私募股權投資事宜提供法律服務(以下簡稱“國風項目”)。本人有幸全程參與了這一項目，本文即以本次國風項目為例，對項目中所涉有關法律問題進行分析和評述。

交易架構

國風項目下的投資可以描述為該境外投資人對國風公司進行總額為人民幣壹億伍仟萬的股權投資，具體包括三部分內容：(1)該境外投資人通過向國風公司增資等值于壹億元人民幣的美元，從而持有增資后的國風公司35％的股權；(2)在前述增資完成后且國風公司達到一定的業績目標時，該境外投資人向國風公司提供等值于伍千萬元人民幣的美元股東貸款；(3)如果國風公司的2009年的凈利潤達到所約定的預期時，該境外投資人將向國風公司進行進一步增資，增資額為等值于伍千萬元人民幣的美元。

交易的法律性質及所涉及法律法規

因為該境外投資人系一家境外私募股權投資基金，而國風公司系一家依據中國法律設立的內資有限責任公司，因此該境外投資人通過本次股權投資，將國風公司從一家內資企業變更為一家中外合資企業的行為，系一起典型的外國投資者對于境內企業的并購交易。對此最具有針對性的法規是商務部、國務院國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局于2006年8月8日共同發布并于同年9月8日生效的《關于外國投資者并購境內企業的規定》(以下簡稱“《并購條例》”)。根據《并購條例》第二條的規定，外國投資者并購境內企業有兩種方式，一種是股權并購，指外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權或認購其增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業；還有一種是資產并購，系指外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。在上述交易架構中，該境外投資人作為境外私募股權投資基金，對國風公司進行等值于壹億元人民幣的美元的增資即屬于上述股權并購中的第一種情形。

除上述《并購條例》外，上述股權并購還應適用國家發展和改革委員會于2004年10月9日公布并生效的《外商投資項目核準暫行管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”)和《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》(工商外企字[2006]81號)；此外，作為一般性的規定，《中外合資經營企業法》(2001年7月22日修訂)、《中外合資經營企業法實施條例》(2001年7月22日修訂)、《中華人民共和國公司法》(2005年修訂)、《中華人民共和國公司登記管理條例》(2005年修訂)也適用于本次交易。

該境外投資人對國風公司進行股權投資的第二項內容為：在上述等值于壹億元人民幣的美元的增資完成后且國風公司達到一定的業績目標時，該境外投資人向國風公司提供等值于伍千萬元人民幣的美元的股東貸款。該筆貸款，系屬于該境外投資人屆時作為中外合資企業的股東向其境內公司提供貸款，其適用的法規為國家發展計劃委員會、國家財政部、國家外匯管理局于2003年1月8日公布并于2003年3月1日生效的《外債管理暫行辦法》。

該境外投資人對國風公司進行股權投資的第三項內容為：如果國風公司的2009年的凈利潤達到所約定的預期時，該境外投資人將向國風公司進行進一步增資，增資額為等值于伍千萬元人民幣的美元。該增資行為屬于屆時該境外投資人作為國風公司的股東調整國風公司的注冊資本，進而導致各方投資者的股權變動，其主要適用的法規為對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局于1997年5月28日公布并生效的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》。

重點問題評述

本部分系對于本次項目中的重點法律問題作出分析和提示：

交易價格以及增資后該境外投資人的持股比例

《并購條例》第十四條對外資并購的交易價格作出了規定：“并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本”。當然，如果外國投資者并購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，還應當符合國有資產管理的有關規定。不過，在本次股權并購項目中．因不涉及到國有資產，因此上述規定并不適用。

值得注意的是，上述第十四條的規定只涉及到在股權轉讓和資產轉讓的情形，應該以資產評估機構的評估結果作為確定交易價格的依據，但是并未明確在以增資形式進行股權并購時，其價格該如確定。這是否意味著在該種情形下，其交易價格完全由交易雙方，即該境外投資人和國風公司約定?實際上并非如此。盡管《并購條例》并未對以增資形式進行股權并購時的交易價格作出明確規定，但《并購條例》第十八條第二款從增資完成后外國投資者在境內公司中所占股權比例的角度對此問題作了回答，該款規定：“外國投資者認購境內有限責任公司增資的，并購后所設外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本與增資額之和。外國投資者與被并購境內公司原其他股東，在境內公司資產評估的基礎上，確定各自在外商投資企業注冊資本中的出資比例。”易言之，盡管雙方可以約定增資額，但是外國投資者最終在境內公司內持股比例卻是以境內公司的資產評估結果為基礎。從這個角度理解，以增資形式進行股權并購的交易價格實際亦是以資產評估機構的評估結果作為確定依據，并非由交易雙方完全自由約定。

投資總額與注冊資本的比例

國風公司原有的注冊資額本為人民幣伍千萬元，本次股權并購完成后，國風公司的注冊資本增加至壹億伍千萬元人民幣。經交易方約定，國風公司增資后的投資總額定為人民幣肆億伍千萬元。這樣的約定，符合現有法律中對于投資總額和注冊資本的比例關系。

早在1987年3月1日國家工商行政管理局公布的《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》(以下簡稱“《暫行規定》”)中，即對中外合資經營企業的注冊資本與投資總額的比例做出了規定。根據《暫行條例》第三條：(1)中外合資經營企業的投資總額在300萬美元以下(含300萬美元)的，其注冊資本至少應占投資總額的7／10；(2)投資總額在300萬美元以上至1000萬美元(含1000萬美元)的，其注冊資本至少應占投資總額的1／2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元；(3)投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元(含3000萬美元)的，其注冊資本至少應占投資總額的2／5，其中投資總額在1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元；(4)投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應占投資總額的1／3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元。可以看出，上述暫行規定是從先行確定投資總額的情況下，再對注冊資本數額的下限作出了規定。

而《并購條例》第十九條規定亦對兩者的關系作了規定，區別于《暫行條例》的是， 《并購條例》是從先行確定注冊資本的角度，對投資總額的上限作了規定。根據《并購條例》第十九條，對并購后所設外商投資企業應按照以下比例確定投資總額的上限：注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10／7；(2)注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；(3)注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；(4)注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。考慮到國風公司增資后的注冊資本為壹億伍千萬元人民幣，屬于《并購條例》第十九條第(4)項的規定的情形，因此其相應的投資總額應不得超過注冊資本的3倍，即人民幣肆億伍千萬元。

外債問題

私募投資的第二項為該境外投資人向國風公司提供等值于伍千萬元人民幣的美元的股東貸款，該貸款發生在股權并購發生之后，且國風公司要滿足一定的業績表現。該筆股東貸款，在性質上屬于外債的概念。

《外債管理暫行辦法》對于外債的定義是指境內機構對非居民承擔的以外幣表示的債務。其中境內機構是指在中國境內依法設立的常設機構，包括但不限于政府機關、金融境內機構、企業、事業單位和社會團體，而非居民是指中國境外的機構、自然人及其在中國境內依法設立的非常設機構。

在國風公司向該境外投資人借款時，有兩點內容值得注意：

借款金額的限制。根據《外債管理暫行辦法》第十八條的規定，外商投資企業舉借的中長期外債累計發生額和短期外債余額之和應當控制在審批部門批準的項目總投資和注冊資本之間的差額以內，在此差額范圍內，外商投資企業可自行舉借外債，超出差額的，須經原審批部門重新核定項目總投資。根據此項規定，該境外投資人向國風公司發放的股東貸款的數額不得超過其投資總額和注冊資本之間的差額，即人民幣叁億元。

《貸款合同》的生效條件。為完成上述股東貸款，該境外投資人和國風公司將簽署相應的《貸款合同》，但是《外債管理暫行辦法》對于該類合同的生效條件作出了特別約定，即該境外投資人和國風公司應在簽署《貸款合同》后到外匯管理部門辦理登記手續，且只有在辦理了該登記手續后《貸款合同》方能生效。

在本文撰寫過程中，我們自客戶處獲悉，該外資并購項目已經獲得了省商務廳的批準，國風公司已經領取了《外商投資批準證書》和新的《企業法人營業執照》，省發展和改革委員會的項目核準預計很快也會拿到。作為一名親歷項目實施的律師，在為該項目的幾近完成而高興的同時，也深深地感受到，將自身的專業知識融入到具體的項目實踐中，為客戶提供專業、高效和可靠的法律服務，進而獲得客戶的認可和尊重，才是體現和提升律師自身價值的最好方式。