論專利中藥平行進口利益平衡的知識產(chǎn)權保護

[摘 要] 本文重點分析了專利中藥平行進口國際間利益平衡之知識產(chǎn)權法律保護問題，并論述了專利中藥平行進口經(jīng)濟利益平衡優(yōu)化理論，從而嘗試提出解決優(yōu)化這一理論的方法及構建我國專利中藥平行進口利益平衡的知識產(chǎn)權保護制度的設想。

[關鍵詞] 利益平衡 平行進口 知識產(chǎn)權

一、專利中藥平行進口的法律經(jīng)濟內涵分析

專利中藥平行進口是指同一專利權人針對相同的發(fā)明創(chuàng)造于不同的國家分別申請并獲得了中藥專利權，當專利權人在其中一個國家出售或許可他人出售其專利中藥之后，相對特定人未經(jīng)專利權人同意而將專利中藥產(chǎn)品進口到另一個對該專利中藥產(chǎn)品給予專利保護的國家的行為。其法律內涵為：一是平行進口的商品必須是合法生產(chǎn)，合法銷售的產(chǎn)品，而不是假冒制造的侵權產(chǎn)品；二是進口商是未經(jīng)知識產(chǎn)權人授權的進口商，此類進口商稱為灰色進口商，因灰色進口商的平行進口行為而形成的是灰色市場；三是進口產(chǎn)品中所附隨的知識產(chǎn)權在進口國須得到認可和保護。

專利中藥平行進口作為國際貿易的重要形式，其產(chǎn)生的根本原因在國際間貿易經(jīng)濟利益驅動。而世界范圍內，不同國家、不同地區(qū)的經(jīng)濟狀況不同，從而引致利益的不平衡，以致企業(yè)針對不同市場實施不同的價格戰(zhàn)略，也即多元化的價格戰(zhàn)略。這一方式在跨國企業(yè)的全球營銷戰(zhàn)略中十分普遍，這不能不是商家實現(xiàn)其利益最大化之需要，跨國制藥公司根據(jù)不同的市場進行不同的定價，這是一種以國家為單位的分割市場的行為，往往市場越大，經(jīng)濟發(fā)展水平越高、需求彈性越大則價格越高，這是一種人為割裂市場的行為，往往會導致價格歧視，從而演化為利益不平衡趨勢。我國是發(fā)展中國家，商品的價格，尤其是藥品價格是低價位市場，而中藥是我國的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，優(yōu)勢和劣勢都比較明顯，資源豐富，技術落后，這就決定了制藥公司考慮到對我國資源的需要，以及占領我國中藥市場的目的而不給出高價，從而為我國中藥平行進口提供了市場價格差條件。

從世界范圍觀察，無論是發(fā)達國家，還是發(fā)展中國家都規(guī)制藥品價格，這種不同的價格差異是造成中藥在不同市場存在不同價格的根本原因，亦是為專利中藥平行進口提供了利益不平衡的條件。我國的醫(yī)療體制正在進行改革，藥價的支出在整個醫(yī)療體系中占有很大的比重，給普通百姓的生活帶來了較大的隱患，因病致窮的現(xiàn)象比較突出，國家必須從法律與政策上做出有效的規(guī)制，制定出既要符合國際相關公約的法律規(guī)則，也要適合我國國情并保護我國知識產(chǎn)權與人民利益的一系列相關知識產(chǎn)權配套法律制度，從而相對合理合法地限制發(fā)達國家利用平行進口制定影響發(fā)展中國家的經(jīng)濟利益，進而協(xié)調平衡發(fā)達國家與發(fā)展中國家于專利中藥平行進口中的經(jīng)濟利益。

二、經(jīng)濟利益平衡與知識產(chǎn)權保護之關系

人類市場經(jīng)濟中利益平衡是對整個國際市場的良性發(fā)展起著基礎性作用的杠桿，而知識產(chǎn)權法律保護制度是通過平衡知識產(chǎn)權人和社會公眾的利益關系，最大限度的維護和促進知識產(chǎn)權法實現(xiàn)市場需求公平之目標。顯然，專利中藥平行進口利益平衡也為知識產(chǎn)權法的價值目標。知識產(chǎn)權法本著這一原則，充分考慮知識產(chǎn)權主體與社會公眾的經(jīng)濟利益，協(xié)調優(yōu)化兩者間的利益關系，是激勵與實現(xiàn)知識創(chuàng)新而促進公眾對知識產(chǎn)品認可的關鍵。知識產(chǎn)權法律制度只有在對利益平衡目標的不斷追求中，才能實現(xiàn)對社會資源合理而優(yōu)化的配置。利益平衡機制的構建，這不僅能有效地排除專利中藥平行進口中的不公平現(xiàn)象，消除國際市場上的不正當競爭現(xiàn)狀，從而更有效地保護知識產(chǎn)權人與全社會公眾消費者的利益。

世界性知識產(chǎn)權保護的國際公約組織，如《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》、《與貿易相關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（簡稱Trips協(xié)議），由于這些知識產(chǎn)權國際公約中存在著最低保護的法律標準，這就不能不使得各國知識產(chǎn)權法律制度做出相應的調整。而國際公約的最低保護標準一般是以發(fā)達國家的保護標準為基礎的，自然使得發(fā)展中國家在加入知識產(chǎn)權國際公約時，不得不接受發(fā)達國家的保護標準。在現(xiàn)代科學技術水平下，發(fā)達國家依靠全面的知識產(chǎn)權制度在全球范圍內控制了對技術創(chuàng)新的基礎專利，知識產(chǎn)權的保護已經(jīng)不單是一個法律問題，而是實現(xiàn)國家利益的工具，事實上目前的國際知識產(chǎn)權體系是“先來者”正塑造著世界的“后來者”。發(fā)展中國家由于經(jīng)濟、科技發(fā)展水平與發(fā)達國家相比還有很大差距，擁有的知識產(chǎn)權總量比發(fā)達國家少很多，給予同等的知識產(chǎn)品保護水平，在實質上使得發(fā)展中國家的利益受到損失。雖然國際知識產(chǎn)權制度對促進各國，尤其是發(fā)展中國家在經(jīng)濟、科技發(fā)展中有著重要的推動作用，但目前國際知識產(chǎn)權保護制度仍然存在著嚴重的利益不平衡問題，若這一問題沒有得到相應的解決，那么諸如專利中藥等產(chǎn)品的平行進口現(xiàn)象將愈演愈烈。

經(jīng)濟利益平衡在我國知識產(chǎn)權保護體系中的作用已經(jīng)表現(xiàn)為對我國的工業(yè)發(fā)展與外國知識產(chǎn)權人的保護的協(xié)調，存在著利益的不公平性而導致失衡狀態(tài)，這一普遍現(xiàn)象同樣表現(xiàn)在我國的中藥產(chǎn)業(yè)中。長期以來，我國醫(yī)藥工業(yè)體制結構性方面，各地條塊分割，缺乏整體的工業(yè)布局發(fā)展模式?jīng)]有得到徹底的改革，致使低水平重復建設不可避免，中藥知識產(chǎn)權保護內容尚不明確，專利制度不完善，造成中藥專利侵權現(xiàn)象十分嚴重。由于中藥尤其是復方中藥的特點，決定了其利用現(xiàn)有知識產(chǎn)權各類新藥專利保護范圍，如何界定和處理相關知識產(chǎn)權侵權要件等內容，沒有可操作性的法律法規(guī)，這就必然影響了中藥企業(yè)申請專利的積極性，制約企業(yè)在科研方面的投入。那么如何更有效地解決上述存在的問題呢，應當在國際知識產(chǎn)權制度框架下，尋找和建構既符合國際知識產(chǎn)權制度，盡管這一制度仍存在著對發(fā)展中國家的不公平性，同時，必須建立完善適合我國國情的知識產(chǎn)權專利制度，讓這一制度更好地激勵、保護和平衡各主體間的經(jīng)濟利益。因為，只有從利益平衡與知識產(chǎn)權保護法律制度兩者關系中構建專利產(chǎn)品平行進口優(yōu)化機制，并且促使相關國際公約，如TRIPS協(xié)議與各國知識產(chǎn)權專利制度相匹配，才能使得利益平衡原則對知識產(chǎn)權的保護起著協(xié)調而基礎性作用，因此，國際間的利益平衡與知識產(chǎn)權保護之關系是相輔相成而又互相促進的。

三、優(yōu)化專利中藥平行進口的利益平衡

專利中藥平行進口中的利益平衡優(yōu)化問題，其精神實質在于如何優(yōu)化國際國內知識產(chǎn)權管理與保護制度，也就是在設計這一制度時一方面須考慮保護創(chuàng)新者利益，同時也需要保護各國，尤其時發(fā)展中國家公眾利益。我國是一發(fā)展中國家，在享有國際知識產(chǎn)權權利和承擔其義務上是一致的，同時我國簽署了《TRIPS》后，對于該協(xié)議中一些強制性條款，我國應當遵守，而對于其中留給各國靈活處理的知識產(chǎn)權條款，就應當以維護國際利益為出發(fā)點和落腳點，在不違背國際知識產(chǎn)權公約規(guī)則的前提下，最大限度地創(chuàng)設保護我國國家和公眾利益的知識產(chǎn)權法律法規(guī)。而目前，鑒于我國是商品低價位的市場，由于我國的原材料與勞動力資源較豐富，使得我國生產(chǎn)藥品的成本相對較低，而平行進口商品行為的產(chǎn)生，一般是從低價位國家市場流入到高價位國家市場的活動。因此從利弊得失考量，目前我國無須急于立法禁止商品的平行進口，但又不能因此而損害他國的利益。況且，隨著世界經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，今天的低價位市場或許明天就有可能變?yōu)楦邇r位市場。如在1998年東南亞金融危機期間，我國相對應東南亞國家，就成為高價位市場，又如今年的美國次貸危機波及全球的金融危機，在某些領域中的外貿產(chǎn)品甚至相對于發(fā)達國家也成為了高價位市場商品。當今的全球市場是一個動態(tài)性很強的市場，是一個全球一體化市場，這就是市場決定和要求各國在創(chuàng)設平行進口中的利益平衡法律制度時，必須充分考慮原則性與靈活性相結合的知識產(chǎn)權法律制度。

在法律層面上，目前我國對產(chǎn)品包括藥品的平行進口并沒有立法規(guī)制，也就是我國并沒有立法禁止或允許平行進口，而是在原則上傾向于允許專利藥品的平行進口，而在實踐中也會適當注意消除平行進口的消極影響，這也是各國的通常做法。世界各國在商品平行進口問題上，大都未予以立法規(guī)制。各國對平行進口問題在立法上都持一種“中立”態(tài)度，這或許是市場起著基礎性作用所致。

《TRIPS協(xié)議》是目前全球知識產(chǎn)權管理和保護法律制度力度最大、范圍最廣、效力最高的一個國際知識產(chǎn)權公約組織，TRIPS也未對平行進口商品的利益平衡做出規(guī)定，而是留給各國根據(jù)自己的實際情況來操作。因此，我國在設計專利中藥平行進口商品法律規(guī)則時，既要在不違反TRIPS原則的前提下創(chuàng)設原則性和靈活性相結合的知識產(chǎn)權保護制度，又要從我國國家利益出發(fā)，并協(xié)調為各國平行進口與利益平衡之間的關系，也即是我國可以在TRIPS協(xié)議框架下，充分地運用TRIPS協(xié)議的立法空白缺位，并結合我國和TRIPS協(xié)議組織成員國有關對平行進口商品，尤其為專利中藥平行進口問題，作出相對合理地利益平衡協(xié)調，逐步建構和完善適應國際國內市場的專利中藥平行進口與利益平衡的知識產(chǎn)權管理保護機制法律制度，從而更有效地維護國家與市場公眾利益。

參考文獻：

[1]韓羽楓:專利產(chǎn)品的平行進口問題研究.知識產(chǎn)權出版社，2005

[2]馮曉青:利益平衡論：知識產(chǎn)權制度的理論基礎.中國人民公安大學出版社，2003

[3]劉若昕:專利藥品的平行進口、強制許可和差別定價，2005