先決問題是一個“偽命題”

朱一羽

摘要 先決問題在國際私法的沖突法領域一直是一個倍受爭議的問題,從誕生之初就處于一種動蕩的狀態。本文從先決問題的定義、法律地位、存在方式及價值方面對先決問題進行了論述,以此證明先決問題的“虛偽性”,是一個人為創造出的“偽命題”,不論是學理還是司法實踐中都沒有存在的價值。

關鍵詞 先決問題 邏輯 沖突規范 “偽命題”

中圖分類號:D920.0文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-331-02

一、先決問題存在的爭議

在先決問題定義上大致存在四種:第一種觀點認為先決問題是選擇沖突規范的問題。第二種觀點認為先決問題是出現在主要問題準據法實體規范中的需要先行判斷的問題。第三種觀點認為先決問題是國際私法中這解決主要問題所必須首先處理的問題。第四種觀點認為先決問題是對“需要預先判定的法律效果”的判斷。①

我國學者大多是持第三種觀點,認為先決問題是用來區分于“本問題”,并為“本問題”的解決提供前提的一個需要獨立解決的命題,但在先決問題成立的條件上我國又因襲了莫里斯(J.H.CMorris)的觀點,認為先決問題的存在需要三個條件:1.主要問題依法院地國的沖突規范必須以外國法作為準據法;2.先行解決的問題具有相對獨立性,可以作為一個單獨的爭議向法院提起訴訟,并且有自己的沖突規范可供援用;3.在確定先決問題的準據法時,法院地國的沖突規范和實體規范與主要問題準據法所屬國的沖突規范和實體規范均不相同,從而會導致不同的判決結果。從理論上分析這種條件僅僅限定了先決問題是沖突規范的法律選擇,必不能從中推導出先決問題是“本問題”解決的前提這么一個理念出來。所以,筆者認為,我國學者對先決問題的認識處于定義和條件推導不配套的層面上。對先決問題的認識也過于極端。

從先決問題發展歷史來說,在先決問題被提高到國際私法基本問題的層面之前,是一直存在的,但只是一般適用法院地法。將“先決問題”的法律選擇歸用于準據法所屬國的法律,引發了先決問題的國際私法基本問題層面的爭論。國際私法在世界多元化進程中不斷的發生熵變,最先進的美國沖突法也面臨著第三次的重述,對于先決問題沖突的解決方法也突破了傳統的理論限制。例如:“原則加例外”的解決方法,包括準據法原則及其例外、法院地法原則及其例外;選擇適用兩個原則,即選擇適用法院地法和準據法原則;分類解決的方法,即通過對先決問題分類、考察不同類型先決問題的特征以及其中需要特別注意的因素,從而找出不同類型先決問題應當采取的解決方法;結果導向的方法;管轄權為基礎的解決方法;規范解釋的方法,即對沖突規范和實體規范進行解釋,以此解決先決問題;有利于原則的方法,就是從實體法角度出發尋找對先決問題的連接點的解決。②先決問題的解決,經過了從僵化到靈活、從單一到多元的過程,這一系列的解決方法在司法實踐中都有應用,進而引發的問題是,在如此多的解決方案中如何進行選擇?并依據這個方法的選擇使涉外的民商事法律關系的解決能得符合國際私法基本價值?

二、先決問題的法律地位和存在方式

(一)法律地位

先決問題的法律地位,我國國際私法學界基本上有兩種觀點:第一種觀點認為,先決問題是因主要問題的解決而被提出,盡管可以獨立存在,也可以單獨適用沖突規則,但在案件審理過程中它只處于附隨的地位,先決問題是為了解決主要問題而存在。另一種觀點認為,先決問題影響或制約著主要問題的判決結果,兩者有先后關系,先決問題在沒有確定的情況下,主要問題也不能解決,而主要問題對先決問題不存在制約關系,主要問題能否解決,根本不影響先決問題的解決。也就是說先決問題是由主要問題引發而生,但兩者的地位是平等的。

第二種觀點近來占主導優勢,認為先決問題和主問題具有平等地位的學者理由是:第一、先決問題是一個獨立的涉外民事關系具有獨立的訴因。第二、先決問題具有獨立的沖突規范,有獨立的準據法,法院可以獨立的就先決問題中當事人的權利義務作出判決。第三、從時間上看,先決問題是先于主要問題產生的,從法律結果上看,先決問題制約著主要問題的解決。第四、先決問題因主要問題而引起,但并不依主要問題而存在。③

(二)存在方式

先決問題的存在方式比較特殊,并且隨著國際私法的擴大化,先決問題也顯現出一種不合理的擴大的態勢。先決問題已經被有做出了相應的判決或裁決,當事人之間的權利義務也經處于一個清晰明了的地位。此時,先決問題的爭議就在于是否承認已經生效的判決或裁決和對主要問題擁有管轄權的國家是否有權對先決問題進行再管轄。先決問題沒有做出相應的判決或裁決,當事人之間的權利、義務關系處于一個游離的狀態,這種存在方式是傳統最基本的先決問題存在方式。

先決問題的特殊存在方式——證據論。由于先決問題出現的時間,對主要問題的影響以及其自身的特點和從法官、當事人的對待意見來看,先決問題都具有一定的證據性質。首先先決問題并不是訴訟中必須要判決的問題,只是在案件審理過程中出現的一個證明要件。其次從整個主要問題的解決來看,先決問題所起的作用也僅僅是一個證明而已。最后先決問題的出現也不屬于準據法確立的問題,先決問題的法律適用可能是與主要問題不相干的法律。但是傳統訴訟法概念中的證據是一個單一當事人提出的,先決問題作為證據的特殊性就在于并非一個單一證據,而是兩個以上證據的聚合,從而形成一種事實構成,在作為先決問題時便自然形成了證據。④

三、先決問題的虛偽性

從上述分析中可以看出,先決問題在學術界是存在的,在法律運用的實際中是否存在還存有爭議,如證據說。有的學者認為在先決問題既然存在,那就是一定是國際私法的研究命題,但筆者認為這種黑格爾式的“存在即合理”的思維在學術界是不可取的。更何況“先決問題”可能只是一個“偽命題”,拋開上文提到的“證據論”,筆者將從以下幾點分析先決問題的“虛偽性”。

第一,上文已經提到“先決問題”是國際私法上一個年輕的命題,并不是伴隨著國際私法出生伊始的。在國際私法理論和實踐發展的長河里,上游和中游都沒有看到先決問題的影子,先決問題是并入在國際私法的其他命題中,并且隨著其他命題一同發展的。在那個時代法院地法占了主導的優勢,所謂的先決問題當然的生存在法院地法的籠罩下,梅爾希奧爾和溫格勒提出“先決問題”依準據法打破了法院地法的圈囿,但從分析上說也是主要的問題的一個從屬問題,并不具有獨立性。現在有學者將先決問題定性為一個平等地位進行將強行使之具備了獨立性,筆者看來,先決問題的這種獨立性并不是來自于先決問題本身,而來自于理論的推理,是主觀臆斷的產物。

第二,從先決問題自身的存在條件上看,傳統觀點認為只有主要問題的準據法是外國法時才會發生先決問題,但在實際的法律操作過程中主要問題可能并不僅僅局限于外國法,一些主要問題適用法院地法的情況也可能產生先決問題,很典型的一個例子是我國1986年審理的李伯康房產繼承案。⑤本案中的主要問題是繼承位于廣州的四層樓房的問題,但解決這個問題必須先確定周樂蒂與李伯康是否存在合法有效的夫妻關系。這里的合法有效的婚姻關系就構成了先決問題,但卻并不符合準據法是外國法的先決問題存在的條件。在先決問題存在的第二個條件上即先決問題是獨立的可適用自身的沖突規范及準據法。關于這里的獨立又應該怎么解釋呢?

筆者認為,先決問題是根本不存在的。首先,先決問題不是一個獨立的訴因,從訴訟性質上講先決問題只是前提而已,如果沒有當事人針對主要問題的訴訟請求,這個前提問題是不可能會出現的,先決問題從誕生之初就被烙上了隨附的特征。其次,先決問題在處理過程中或者是當事人提出,或法官依職權提出。當事人提出的先決問題那就不應該稱為先決問題而可以作為一個獨立的訴訟請求而存在;法官依職權查明則可以分兩種情況,一種對這種先決問題已經由相關法院做出了判決或裁決,那么先決問題其實也并不存在。因為這是國際私法中的外國法院判決的承認與執行問題,若所謂先決問題并沒有形成明確的權利、義務關系那么法官的職權從哪來?民事案件都是自訴案件,法官只能就當事人提起的訴因對案件進行審查或者審理,法官是沒有權力在案件中自主增加訴因或審查對象的。民事糾紛中的當事人在法律允許的限制內是享有完全自主權的,司法系統對當事人的保護也體現在對民事自主權的保護上,法院地國也要對當事人的民事自主權給予尊重。筆者認為,無端的將先決問題納入法官審查范圍,雖說對案件的主要問題的解決可能有幫助但在一定程度上侵害了當事人的“訴權”。無論是以何種形式出現的所謂“先決問題”都是不合理的。最后,先決問題在司法實踐過程中也并沒有如學術上所思考的那樣發揮重大的作用。從各國立法和國際私法條約來看,大部分國家的國際私法以及大部分國際私法條約對先決問題都沒有做出明確的規定。少數對先決問題做出立法規定的國家對先決問題的立法也分為兩類,一是在立法中對先決問題的處理做出一般規定;二是對特殊情況下的先決問題做出規定。⑥第一類的立法比如《意大利國際私法改革法》(1995年5月31日第218號法令)第6條規定“對于不屬于意大利管轄范圍的問題,如其解決就決定在意大利法院提起訴訟而言是必要的,意大利法院應該享有附帶管轄權。”從法條的分析中可以看出與其說這是關于先決問題的法律規定不如稱之為管轄權歸屬的法律規定,從法律條文中同樣可以看出所謂“先決問題”的解決并沒有像有關學者所說會用到相當復雜的理論分析再解決準據法的情況,各國立法只是適用有管轄權的法院地國法。第二類是在一些特殊領域規定了一些類似先決問題的內容例如《德國民法施行法》第13條第2款第31句“若根據前款缺乏結婚的條件,且拒絕該婚姻不符合婚姻自由原則,就應該適用德國法;特別是如果婚姻一方當事人此前有婚姻已經通過一項在此地做出或得到承認的判決被取消,或者該當事人配偶已經被宣告死亡,該婚姻不構成障礙。”筆者認為這種立法僅僅是為了保障當事人利益的一種例外規定,并不具備先決問題的性質,不能歸入先決問題的立法實踐中。

四、結論

在現代國際社會中,不論是國際私法的理論還是實踐都受到公法滲透。學者和國家都站在國際合作的角度上對國際私法進行了研究和闡述,筆者并不是意圖將胡伯的“國際禮讓說”復辟,而是在現今的國際社會中,為了各國的交往便利,各國在處理涉外案件時都持謹慎的態度,為了避免國際糾紛或者讓本國的判決能夠得到其他國家的認可和執行,世界各國實踐上都在一定程度上限制自己的一些權利。⑦在這種大環境下,“先決問題”強勢的擴大了內國自由裁量權。所以,先決問題在國際私法上在學理和實踐上都沒有存在的必要。

注釋:

①②王葆蒔.國際私法中先決問題研究.法律出版社.2007年版.第13-15頁,第118-175頁.

③齊湘泉.先決問題的構成要件和法律適用.法制與社會發展.2003(2).第114-115頁.

④王立志.先決問題的理論、實踐與探索.當代法學.2003(5).第85頁.

⑤在該案中,李伯康于1938年在廣東臺山與范素賢結婚,婚后沒有子女。1943年,李伯康前往美國定居,住在加利福尼亞州洛杉磯。1967年,李伯康與周樂蒂在內華達州結婚。1981年,李伯康在美國去世。在李伯康的遺產中,有一棟位于廣州的四層樓房。1986年,在香港定居多年的范素賢得知李伯康去世后,到廣州某公證處辦理了繼承上述房產的有關證明,同年7月領得房屋產權證。周樂蒂在美國得知這一情況后,立即委托代理人在廣州某區人民法院起訴,要求繼承其亡夫留下的上述房產。李雙元.中國與當代國際社會法律的趨同化問題走向21世紀的國際私法:國際私法與法律的趨同化.中國法學家自選集.北京:法律出版社.1999.585.

⑥李雙元,歐福永,熊之才.國際私法教學參考資料選編.北京大學出版社.2002年版.

⑦有的學者認為是讓渡,但筆者認為國家的權利是附隨國家主體的,只可歸屬于國家并不具有讓渡性,國家可以依自身政策或客觀需要對自身權利進行一定的限制,但這種限制是基于國家主權自愿的基礎上,限制了的權利仍然還在主權中,并沒有讓渡給其他國際主體.