也說“立法與法學的當代使命”

喻　中

題目很大，而且照搬了德國法學家薩維尼的名篇《論立法與法學的當代使命》——在這本著作中，薩維尼提出：立法與法學的使命，在于找出本民族的“共同信念”與“共同意識”，因為，“法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質乃為人類生活本身”。易言之，無論是立法還是法學，都應當立足于人類生活本身。

本文之所以不避狗尾續貂之嫌，是想討論一個比較現實的問題：當代中國的立法與法學，使命何在？到底應當立足于何處？提出這個略顯疏闊的問題，既源于薩維尼的啟發，也受惠于章學誠、錢穆的洞見；同時，還有意對當代中國的立法狀況與法學狀況做一點回應。

章學誠在《文史通義·原道》篇中指出：“圣人求道，道無可見，即眾人之不知其然而然，圣人所借以見道者也?！睂τ谡率稀笆ト藢W于眾人”的見解，錢穆先生深以為然。在《論春秋時代人之道德精神》一文中，錢先生刻意做了進一步的發揮：“在有孔子儒家以前，忠孝兩德，早在中國社會實踐人生中，有其深厚之根柢。孔子亦僅感激于此等歷史先例，不勝其深摯之同情，而遂以懸為孔門施教之大綱。若謂孔子在當時，乃無端憑空提倡這一種理論，而始蔚成為中國社會此后之風尚，而始目之曰道德，此則遠于事理，昧于史實。試問孔子亦何從具此大力，一憑空言，而獲后世人人之樂從乎？”錢先生的這段話，真可謂至理之言，既與薩維尼的觀點遙相呼應，同時，它對于當代中國的立法與法學，也具有值得借鑒的啟示意義。

先說我們的立法。

如果說，孔子提倡的“忠孝”，正是因為“學于眾人”，才“獲后世人人之樂從”，那么，今日的立法者也只有“學于眾人”，只有從民眾的社會生活中找出符合社會風尚、日常生活的法律規則，才可能受到公眾的“樂從”。按照這個要求，立法者在制定法律的時候，就不能憑空想象，以為通過自己的大腦，創制出一套邏輯完美的規則體系，就足以規范社會、形成秩序——如此創制的規則，即使符合“統治階級的意志”，即使有“國家強制力作為保障”，也靠不住。

也許有人認為，這種“學于眾人”的立法理念，在當代中國的主流話語中，已經被概括為“民主立法”的原則了；所謂“民主立法”，就是“立法者學于眾人”的另一種表達方式。然而，在我看來，“學于眾人”與“民主立法”是兩個形似而神不似的概念。章、錢兩先生所強調的“圣人學于眾人”，是要從民眾的“社會實踐人生中”尋找規則、提煉規則。規則原本就在眾人那里，圣人（立法者）去把它“拿來”即可。

反觀現行的民主立法，其基本的特征是：立法專家創制規則，并最終形成規則的“草案”，這個“草案”經過代議機構的表決，就成了正式的法律。而且，從實踐經驗來看，只要是提交到代議機構的“草案”，無一例外都獲得了通過——常常還是“高票通過”。民主立法的原則，被縮減為代議機構對于法律草案的表決程序。這就意味著，民主立法的核心價值，在于通過代議機構的表決儀式，為法律賦予正當性與合法性；經過了這個表決程序與表決儀式，立法專家制定的法律草案就獲得了正式法律的名分、權威、效力。至于正式法律是否源出于民眾的真實生活，則是一個無關緊要的問題了，不但無人問津，反而衍生出一個相反的現象：大規模的普法運動。這就完全倒過來了：不是立法者主動學于眾人，而是要求眾人學于立法者，讓眾人跟隨立法者的思路來安排生活。套用章、錢二先生的話語，就變成“眾人學于圣人”了。

近年來，立法者制定的法律越來越多，普法運動的歷史也有二十多年了。但是，與此相伴隨的現實是：相當多的法律條文成為具文，“有法不依、執法不嚴”日漸盛行，原因何在？我們的回答是：立法者沒有誠心誠意地向眾人學習，反而要求眾人向自己學習，要求眾人跟著自己的思路來。從根本上講，這是不可能的。任何立法者都沒有那么大的力量，就像任何圣人都沒有那么大的力量一樣。

再看我們的法學。

法學到底是干什么？閱讀秩序、尋找規則、編織意義。但是，值得我們注意的是，無論是閱讀秩序、尋找規則還是編織意義，都是有語境的：你閱讀的是哪個時代、哪個地方的秩序？尋找哪個時代、哪個地方的規則？為誰編織意義？時間、空間、人，這三個因素都應當考慮到。當年的孔子，關注的就是“三代”延續下來的中國先民，他們的生活秩序、交往規則、意義準則，并由此提煉出一套后世所稱的儒家倫理。儒家倫理既表達了中國先民對于生活秩序、交往規則的理解，也滿足了他們對于生活意義的期待，因而，才在傳統中國社會中得到了普遍而自愿的接受。漢武帝之后的歷代當政者，之所以高舉孔儒的大旗，一個根本性的原因就在于：儒家倫理“在中國社會實踐人生中，有其深厚之根柢”。通過這面大旗，才能更好地實現“天下大治”的目標。

只有根據一定的“社會實踐人生”，才能發現這個社會所需要的規則。如果這個命題能夠成立，那它對于當代中國的法學，就具有一定的借鑒意義：我們應當更加同情地理解當代中國人的秩序觀念、交往規則、意義準則；把法學研究的落腳點，更多地聚焦于當代中國人的日常生活；只有從當代中國人真實的日常生活出發，我們才能發現當代中國人所需要的秩序與規則。

對于這樣的判斷，也許有人會提出質疑：當代中國早已不是孔子時代的中國了，在這個日益全球化的時代，法學研究應當具有更多的天下觀念、世界意識、全球眼光。我承認，這樣的看法是有道理的，但是，即使是在全球化的背景之下，多數人的日常生活還是停留在民族國家之內的，還是地方性的。試想，如果國內秩序都沒有得到有效的安頓，全球秩序又如何可能？傳統中國所講的“修齊治平”的先后順序，絕不是沒有道理的。退一步說，即使要研究全球秩序、天下規則，那也應當著眼于全球民眾真實的日常生活，從中歸納出超越于國家法的世界法。

然而，當代中國居于主流地位的法學研究，卻很少把目光真正投向當代中國人（或世界人）及其日常生活。偏好法律規則的注釋法學家（純粹法學家），習慣于研究法律條文，他們或者闡釋中國現行的法律條文，或者把中外同一主題的法律條文進行比較研究。這種法學研究的實質，是把少數立法專家（立法者）的想法與表達當做了法律的核心內容或主體成分。這些法律條文也許與當代中國人的日常生活有關，但是，也可能根本就沒有什么聯系（上文關于立法活動的分析已經對此有所揭示）。因此，這樣的法學研究看似嚴謹、精致，卻仍然體現了“學于立法者”、“學于官方”的路徑，完全沒有體現出“學于眾人”的知識傳統。

偏好法律價值的價值法學家，習慣于研究自由、人權、民主、正義等價值要素，這樣的研究當然意義重大。但是，相關的主流論述大多是對西方經典作家闡述的自由觀、人權觀、民主觀、正義觀的解讀。如果把這些論述送到當代中國的田間地頭、大街小巷、車間店堂去試驗一下，你就會發現，這些論述與當代中國人的日常生活有多隔膜。也許有人會說，我的文章又不是為普通民眾寫的，他們懂不懂、接不接受都沒有關系。這樣的辯解就讓人糊涂了，法學家不為民眾寫作，那你為誰而寫作？總不會是專為期刊編輯、職稱評審專家、項目評審專家而寫作吧。

當然還有其他的學術偏好，這里不再逐一分述。但從總體上看，“學于眾人”的研究方法并未得到法學界的普遍認可，至少沒有成為當代中國法學研究的主流。這種狀況，我認為是值得反思的。

本文的結論是，應當尊重“學于眾人”的傳統，不僅立法者的立法活動應當學于眾人，法學家的法學研究也應當學于眾人。這不僅有助于保障法律文本的生命力，也有利于保障法律學術的生命力。這，就是立法與法學在當代中國的使命。