論發明專利保護范圍

徐興祥

關鍵詞：發明專利；專利保護；保護范圍；專利侵權

摘要：發明專利保護范圍是發明專利保護制度的核心，專利保護范圍的確定必須嚴格以專利權力要求書記載的技術特征為準，同時結合發明專利保護范圍的解釋原則來對發明專利實際保護范圍做出清晰的界定。只有這樣才能劃清專利侵權與否的界限，切實保護專利權人的合法權益，平衡專利權人個人利益和社會公共利益。

中圖分類號：D923，4

文獻標志碼：A

文章編號：1009-4474(2009)05-0126-05

一、發明專利保護的理論依據

專利作為個人和組織的重要權利，從17世紀開始受到各國法律的保護。專利保護的目的在于鼓勵發明創造和推動科學技術的發展。人們試圖以各種理論作為專利保護的立法依據，如勞動理論、人格理論、經濟學理論、利益平衡理論、交易理論(Bargain or Contract Theory)和自然權利理論。相比較而言，我們認為自然權利理論和利益平衡理論相結合作為專利權立法的理論基礎是比較科學合理的。自然權利理論充分體現了私權的精神，該理論認為腦力勞動產品是創造者個人的私有財產，個人對自己的發明創造享有一切權利，沒有義務公開自己的發明。為了使后來的發明者和他人能使用其發明創造，國家必須確保發明者從他的發明創造中獲得利益的專有權利，由此誕生專利保護制度。利益平衡理論認為，在現代社會，個人利益與社會公共利益在本質上是一致的，兩者也構成了利益格局和利益體系的重要內容。沒有公共利益的保護，個人利益的保護終將難以實現。因此在專利立法價值取向上保護專利權人的利益和社會公共利益的和諧一致是各國立法者必須遵循的原則。但是由于各國的歷史傳統、意識形態、價值觀念、法律文化的不同以及社會經濟發展的差異，在平衡專利權人的利益和其他使用人及公共利益方面，各國差異很大。這種差異也反映在各國專利知識產權保護立法層面上。各國立法者有的偏重于發明創造者個人私權利的保護，而有的則側重于公共利益的保護。比如崇尚個人自由和絕對保護私權的西方發達國家對知識產權的保護就嚴格得多，而更關注自身發展和社會公眾利益的發展中國家對知識產權保護程度相對來講比較寬松。但隨著各國經濟的發展，這種局面也在逐漸改變。從總體上看，世界各國知識產權保護立法正趨向一致。在發明專利立法方面，各國都規定了授予專利的范圍、專利的可專性、專利權的保護范圍、專利權的申請和取得、專利侵權和專利侵權的救濟等內容。但各國在立法理念和立法技術上也存在很大不同，特別在專利權保護范圍的規定上有很大差異，而專利保護范圍的法律規定恰恰是專利法律制度的核心。本文旨在探討專利保護范圍的確定及其相關理論，為我國將來專利立法制度的完善提供必要的參考。

二、發明專利保護范圍的確定

對專利權進行有效保護的首要條件是確定專利權保護的范圍。專利保護范圍是指專利權效力所及的發明創造范圍。確定專利保護范圍對專利權人和其他人都有著非常重要的意義。只有劃清專利權保護范圍，才能行使有效的法律保護，減少侵權行為的發生以及正確處理專利侵權糾紛。就目前各國的實踐來看，一般是以權利要求書為依據來確定專利的保護范圍，因此，專利權利要求對于專利權保護范圍的確定具有相當重要的意義。

(一)發明專利保護范圍的立法討論

發明專利技術保護范圍的規定是發明專利立法的關鍵，因為它規定了專利權人專有權利所及的內容和范圍的廣度和深度。可以說發明專利權的授予實際上就是確定發明專利人所享有的技術保護范圍，同時也是確定他人是否侵權的主要法律依據。如果一項發明專利被保護的范圍越大，那么相應地該發明專利的專利權人所享有的權利就越大，他人和社會侵犯該權利的可能性就越大。但與此同時，該發明專利權利要求記載的技術特征就越多，那么該發明專利就有可能失去新穎性而不被授予專利權，從而得不到專利法的有效保護。因此專利保護范圍的確定實際上是發明創造人自然權利與他人權利和社會公共利益的博弈，是發明專利共有領域利益與專利人私有領域利益平衡的杠桿。對專利權保護范圍的立法規定體現了各國專利立法的理念、立法技巧乃至于立法語言規范化的要求。專利權保護范圍的立法規定這一問題值得立法者和專家學者去研究和探討，因為其規定的準確與否、范圍的寬泛與否都直接涉及到對他人侵犯專利權人權利的判斷，同時也涉及到專利權人的利益與公共利益平衡的問題。

(二)發明專利保護范圍獲取具備的條件

發明專利保護范圍的獲取，各國立法都規定了必須具備的條件。

1形式要件

各國規定基本一致，形式要件包括以下幾個方面的內容：(1)屬于一項有效的專利；(2)該發明專利必須是一項受某個國家和地區法律保護的有效地域內的專利；(3)授予專利權的發明創造，應當符合專利法及其實施細則規定的要求；(4)以書面的方式或專利行政部門規定的其他形式(例如電子申請)提交合格的專利申請文件，并依照法定程序履行各種必要的手續。例如，根據我國《專利法》和《專利實施細則》的相關規定，在我國申請發明專利必須提交請求書、說明書及其摘要和權利要求書等文件。

2實質條件

各國專利法和相應的專利法律法規規定不盡相同，如我國2008專利法第三次修正案第22條規定，發明專利獲取應具備以下實質要件：

第一，新穎性。新穎性是指該發明不屬于現有技術(這里所稱的現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術)，也沒有任何單位或個人就同樣的發明在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或公告的專利文件中。在實踐中，一般是通過被公開的技術的公開方式、時間和地域來判斷一項發明是否具有新穎性。

第二，創造性。創造性是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步。根據專利的審查實踐，以下幾個方面是判斷創造性的參考基準：(1)申請專利的發明解決了人們渴望解決但一致沒有解決的技術難題；(2)申請專利的發明克服了技術偏見；(3)申請專利的發明取得了意想不到的技術效果；(4)申請專利的發明在商業上獲得了成果。

第三，實用性。實用性是指該發明能夠制造或使用，并且能夠產生積極的效果。產生積極的效果包括三個方面：(1)能夠產生積極的社會效果；(2)能夠產生積極的技術效果；(3)能夠產生積極的經濟效果。

(三)權利要求書

發明專利的保護范圍取決于權利要求書記載的技術特征的多少和準確度以及相應的專利申請文件的內容。由于各國科學技術和經濟發展水平不同，發明專利保護水平和法律文化的差異，各國專利法和相應的專利法律法規對權利要求書和相關專利申請文件的規定有所不同。如我國《專利法》第56條和《專利法實施細則》第17條就采用了

兩種方法規定專利權的保護范圍：一種是以權利要求書記載的必要技術特征來確定專利權的保護范圍，另一種是采用等同技術特征來確定保護范圍(它是在第一種方法不能確定專利保護范圍時所采用的方法)。《專利法》第56條規定：發明或實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。《專利法實施細則》第17條規定：前述《專利法》第56條是指專利權的保護范圍應當以權利要求書明確記載的必要技術特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍。“等同特征”是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需進過創造性勞動就能夠聯想到的特征。《歐洲專利公約》第69條第一款規定：專利權的保護范圍必須以權利要求的記載來確定，但是，說明書和附圖必須是用來解釋權利要求的。法國《知識產權法典》第L，613-2條規定：專利授予的保護范圍由權利要求書的內容確定，但說明書及附圖用于解釋權利要求書。

從以上我國及其他國家立法可以看出，專利權利要求書記載的權利是確定專利權保護范圍的關鍵所在，而其他專利文件只是起補充說明作用，所以準確寫好權利要求書是專利申請最為重要的。因此為了準確確定專利的保護范圍，我們在撰寫權利要求書時應嚴格按照法律法規的規定來做。如根據我國《專利法實施細則》相關條款的規定，獨立權利要求應當包括前序部分和特征部分。其中前序部分應當寫明發明或實用新型要求保護的主體名稱，以及發明或實用新型與現有技術所共有的必要技術特征；特征部分應當寫明發明或實用新型區別于現有技術的技術特征。特征部分的技術特征與前序部分的技術特征合在一起，限定發明或者實用新型要求保護的范圍。不能因為獨立權利要求的前序部分記載的是與最接近的現有技術所共有的技術特征，就認為前序部分在確定保護范圍時就不重要。從屬權利要求應當包括引用部分和限定部分，其中引用部分應當寫明引用的權利要求的編號及其主體名稱；限定部分應當寫明發明或者實用新型附加的技術特征。因此，一項從屬權利要求首先包括它所引用的那項權利要求的全部技術特征，同時也包括了其限定部分所描述的技術特征。

三、發明專利權利保護范圍的解釋

一般來說，專利權利要求中記載的方案都是以一種高度概括的方式來表述的，其文字一般只對應于專利申請說明書中技術方案部分的內容。在絕大多數情況下，僅僅閱讀權利要求部分不可能清楚地理解所要保護的技術方案，只有在閱讀整個說明書的內容之后，才能理解發明專利的技術內容，明了權利要求所用措辭的準確含義，然后才能準確界定發明專利的保護范圍。在實踐中，人們主要遵循以下原則來解釋權利要求書中記載的權利范圍，以此來確定權利人的專利保護范圍和判斷他人行為是否構成專利侵權。

(一)區別原則

區別原則(Doctrine of Claim Differentiation)認為不同的發明產品和方法應有不同的權利要求書，在專利申請文件中應避免出現與以前申請中相同的權利要求書…。在解釋權利要求書所保護的專利權范圍時，區別原則只是一種指導性原則。例如在美國，對權利要求書的解釋是一個法律問題，對權利要求書中詞句的解釋權在法院，而且對權利要求書中的詞句意思有多種解釋時，通常采用狹義解釋。

(二)字面重疊原則

字面重疊原則(Doctrine of Literal Overlap)即為通常所說的周邊限定原則(Doctrine 0f PeripheralDefinition)，要求嚴格依照權利要求書的字面記載進行解釋，對專利權的保護范圍不能超出權利要求書文字記載的范圍。說明書和附圖不能成為確定專利權保護范圍的依據，只有在權利要求書不明確的情況下，才能用來對保護范圍作限制性解釋。美國和過去的英國采用了該立法模式。嚴格的字面解釋，對第三人是有利的，略作改進，就可能脫離專利保護的范圍。按照這樣的原則，對權利要求書的撰寫提出了很高的要求。而實際上在申請專利時就找到一個保護范圍較為恰當的上位概念的文字表達是比較困難的。因此，即便是采用周邊限定原則的美國，在解釋專利申請人的權利要求書的時候，也是采用等同原則理論，以消除周邊限定原則所帶來的對專利權人保護不周的缺陷。

(三)中心限定原則

中心限定原則(Doctrine of Central Definition)是以德國為代表的大陸法系的國家所采用的原則。它是指在解釋專利權利要求書時，不應當僅限于用權利要求書文字記載的內容對專利權的保護范圍做出解釋，而應以權利要求書所記載的權利要求為中心，全面考慮發明的目的、性質以及說明書和附圖的內容，將以權利要求為中心的周邊的一定范圍內的技術特征包括在專利保護范圍之內。這種原則主張從權利要求書記載的發明專利的技術特征出發抽象出該發明的一般構思，以最大限度地保護專利權人的利益；但它在一定的程度上破壞了專利法律的穩定性，從而導致對公眾利益的侵犯。

(四)折中原則

折中原則是指在解釋權利要求書的時候，既不能完全以權利要求書中記載的技術特征來確定專利保護范圍，也不能遠離它而擴大專利的保護范圍，專利權的保護范圍應以權利要求書記載的技術特征內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。《歐洲專利公約》和我國2008第三次專利法修正案也采用了該原則。該原則要求在對專利要求記載的內容進行解釋遇到疑問時，不能嚴格按照權利要求書的文字記載內容解釋，必須參考說明書、附圖等專利文件記載的相關定義、發明的目的和效果，對權利要求做出公正客觀的解釋。

四、發明專利保護范圍是確定專利侵權的基礎

專利侵權是指專利權人以外的人在沒有專利權人的同意或允許下，實施了與專利技術相同或相似的技術。專利權侵權認定的核心是把被控侵權的技術特征與專利技術特征進行對比，若被控侵權的技術落人專利權的保護范圍或者與專利技術特征本質上相同就構成侵權，否則不構成侵權，所以專利保護范圍的認定對于確定專利侵權是極為重要的。我國現行的專利法是采用折中原則來確定專利的保護范圍，我國專利法規定發明或實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。根據這一規定，在實踐中，我們主要采用以下原則來認定專利侵權。

(一)全面覆蓋原則

全面覆蓋原則(在美國稱為字面侵權原則)是指被控侵權的技術是對專利要求書中記載的所有技術特征的再現。根據這一原則，專利權人要證明被控侵權物(產品或方法)構成對專利權的侵權就必須證明被控侵權物具備了專利權要求書中的每一項權利要求所描述的技術特征。全面覆蓋的表現形式主要有以下幾種：

(1)字面侵權。即從字面上對比分析就可以認定被控侵權的技術與專利權利要求書上記載的全部必要技術特征相同，并能一一對應。

(2)上位概念。即當專利技術特征是上位概念特征，而被控侵權物(產品或方法)采用的是相應的下位概念特征，即使二者的技術特征不是完全一致，被控侵權物的技術特征也落入專利權的保護范圍，構成專利侵權。

(3)特征數量。即被控侵權物的技術特征數量多于專利權的必要技術特征，包含了專利權的全部技術特征而且還增加了新的技術特征，構成專利侵權。

(4)技術范圍。即被控侵權物的技術范圍比專利技術范圍小，但是全部落入專利權利要求書中記載的全部必要技術特征范圍之內，構成侵權。

(5)從屬權利。即被控侵權物的技術對于在先專利技術而言是改進的技術方案，并且獲得專利權，則屬于從屬專利，那么未經在先專利權人許可，實施從屬專利也覆蓋在先專利權的保護范圍，構成對在先專利權的侵權。

(二)等同原則

等同原則(Doctrine of Equivalence)是世界大多數國家專利制度都具有的一條法律原則。等同原則認為，即使某一方侵權產品或方法并沒有正好落人某專利的權利要求的字面范圍內，但卻等同于權利要求所保護的發明時，允許法庭判決該方侵犯他人專利。我國2001年最高人民法院頒布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第17條對等同原則做出了相應的規定。在中國。適用等同原則要滿足以下兩個條件：一是被控侵權產品或方法中的具體技術特征與權利要求中記載的對應技術特征是否以基本相同的手段、實現基本相同的功能、達到基本相同的效果；二是對本領域的普通技術人員來講這兩個技術特征可以彼此替換是顯而易見的。在適用等同原則判定專利侵權時，目前存在以下兩種理論：(1)應當對權利要求和被控侵權物中的各個相應的技術特征進行比較，只有證明了被控侵權物中采用了與權利要求中的每個技術特征相同或者等同的技術特征后，才構成等同；如果被控侵權物省略了權利要求中的某一特征，則必須證明通過被控侵權物中其他特征的相互作用實現了被省略特征的功效或效果。(2)等同是指整體等同，而不管被控侵權物中是否具備權利要求中的每一個特征或者等同物。即使被控侵權物缺少權利要求規定的某一項技術特征及其等同物的時候。專利侵權也有可能成立。判斷是否構成等同的前提條件是對權利要求技術特征進行分解和解釋，從而劃定權利保護范圍和技術特征之間是否相同或等同，這需要考慮專利說明書的內容、現有技術背景以及具體技術本身的諸多因素。

根據字面侵權理論，如果被控侵權物并不具備專利的每一項必要技術特征，則不構成侵權，侵權爭議本應就此完結。但是允許模仿專利的某一項或幾項實質技術特征，而同時不與其完全相同的技術方案存在，會使專利法的保護變得空洞而沒有意義。將侵權判定限于字面覆蓋理論會事實上鼓勵肆無忌憚的模仿者對專利稍加改動而游離于專利權利要求之外，從而逃脫專利法的制裁。在現實生活中，一模一樣的抄襲已越來越少，更多的侵權者將專利中的部分技術特征改頭換面為看似不同的另一技術方案來掩蓋其盜用事實。等同原則正是為了對付這類侵權者。等同侵權理論的精髓是阻止人們以欺騙手段獲得專利法給與的好處。在實踐中，侵犯專利權的等同侵權形式主要有：(1)移位方式；(2)等同替換；(3)去掉不必要的技術特征；(4)技術特征的分合。

所以，我們在判斷專利侵權時，首先要對專利權利要求書進行解釋，以確定專利的保護范圍。然后以專利的保護范圍為基礎來判斷被控侵權物是否落入經過解釋的專利要求范圍之內。如果被控侵權物的技術特征與權利要求書中記載的每一項技術特征完全相同和一一對應，則構成相同侵權或字面侵權；如果二者不是完全相同和一一對應，則再考慮適用等同原則來判斷是否構成等同侵權。

五、結語

通過本文的分析，我們認為發明專利保護范圍的準確確定是發明專利保護法律制度的核心問題。只有正確界定發明專利的保護范圍，才能劃清專利侵權與否的界限。而對發明專利保護范圍的確定必須嚴格以專利權利要求書記載的技術特征為準，同時結合發明專利保護范圍的解釋原則來對發明專利實際保護范圍做出清晰的界定。只有這樣，才能正確認定專利侵權行為，才能切實有效地保護專利權人的合法利益，也才能準確界定專利技術與公有技術，平衡專利保護與社會公共利益，真正實現發明專利立法的目標——保護發明創造專利，鼓勵發明創造，推廣運用發明創造，促進科學技術進步和創新，為社會主義現代化建設服務。

(責任編輯：葉光雄)