財產權二元體系新論

李　強

摘要：在財產權體系內，既有支配性和排他性兼具的物權、知識產權，也有支配性和排他性都不具備的財產權(如普通的合同債權)，還有無支配性但有排他性的財產權(如經預告登記的債權)。財產權的性質不同，其構造技術也不相同。如果以“排他性與非排他性及與之相適應的權利構造技術”為區分要素，可將財產權分為排他性的財產權和非排他性的財產權。這種新的財產權二元體系的建構可以在保持與傳統民法上物權、債權二元權利體系的傳承性的同時，涵蓋知識產權及其它財產權類型，并且有助于我們清晰地認識各種財產權的性質、效力以及與之相適應的權利構造特點和要求，從而有助于我們對各種財產權制度的構建和完善。

關鍵詞：財產權體系；排他性；非排他性

中圖分類號：DF43

文獻標識碼：A

謝懷栻先生曾經指出：“民事權利的種類有很多，各種民事權利在性質上千差萬別，必須將它們加以分類整理，使之成為一個比較系統完整的體系。在這個體系里，不同的權利各得其所，各自的特點都能顯示出來，這是建立民事權利體系的實益所在。”財產權是支撐民事權利體系的一大基石，近年來財產權的體系構建以及立法設計逐漸受到了民法學界的關注。在民法學界已有的多種觀點中，有以下兩種觀點比較系統和完整，似乎更應引起關注。

有一種觀點認為，從羅馬法到近代法，財產權的基本分類與體系構建的一般理論有一定的合理性，但不能使這種分析模式僵化。物權與債權的二元體系，說到底是一種物質化的財產權結構，尚缺乏接納非物質性權利形態的制度空間。面對新的財產現象與新的財產形態，需要當代財產權體系做出新的安排。據此，持前述觀點的學者提出：我國的財產權體系應包括以下3個部分：以所有權為核心的有體財產權制度，以知識產權為主體的無體財產權制度，以債權、繼承權等為內容的其他財產權制度。但也有另一種觀點認為，在財產權體系乃至整個民事權利體系中居于重要地位的是財產支配權，但倘若單純以客體為標準構建財產支配權體系，雖然體系清晰，卻難以體現財產支配權的共同特征，難以形成與請求權相對應的完整體系；而且這一模式也較為繁瑣，因為有體物支配下要包括所有權、用益物權、擔保物權，而無體物支配權之下也要包括對無體物的完全支配、對無體物使用價值的支配和對無體物交換價值的支配；倘若單純以內容為標準建立財產支配權體系，又會忽略了有體物與無體物的差異，難以體現二者各自特有的規則。因此，該學者主張將這兩種模式有機結合起來，提出財產支配權體系應該是由包括有體物所有權和無體物所有權的完全支配權(所有權)、使用價值支配權(用益物權)和交換價值支配權(擔保物權)組成。

以上二種觀點都在一定程度上把握住了財產權的某些特性，從而在很大程度上推進了對財產權體系建構這一問題的研究和討論的深入。不過，筆者認為，根據財產權的排他性與非排他性及與之相應的權利構造技術上的不同，我們還可以將其分為以物權、知識產權為代表的排他性的財產權和以債權為代表的非排他性的財產權，以建構一個排他性財產權與非排他性財產權的二元財產權體系。希望這一觀點的提出，能在理論上為重塑我國財產權體系增加一種選擇，同時也為《民法典》制定者提供參考。

一、財產權的排他性與具有排他性的財產權

本文把具有排他性的財產權統稱為排他性財產權。這里所論及的排他性是指：在同一權利對象上，不得同時存在兩個或者兩個以上在權利類型、內容上不相容的權利。有學者認為，從產權經濟學角度分析，排他性“表明不同的產權交易主體之間必須有一明確的權利交易的界區，如果沒有相互獨立的財產權，則財產權的相互交換，亦即科斯所稱的財產侵權關系中的相互性，就難以通過談判實現互惠互利。……若在不同財產權主體之間不存在相互獨立又相互交換的權利界區，也就沒有市場交易的必要”。經濟分析法學派的代表人物之一——理查德·A·波斯納在其《法律的經濟分析》一書中指出，一個有效率的財產權制度有三個標準：普遍性(u11iversallty)、排他性(exclusivity)和可轉讓性(transferability)。其中，排他性是資源有效率地使用的必要條件，只有通過在社會成員間相互劃分對特定資源使用的排他權，才會產生適當的激勵。

物權是一種典型的排他性財產權。物權的排他性表現在同一物上，不得同時存在兩個或者兩個以上在權利類型、內容上不相容的物權。具體而言，物權排他性的含義包括以下兩方面：其一，同一物上不得同時存在兩個或者兩個以上在權利類型上不相容的物權(即物權權利類型的排他)。例如，同一物上不能同時存在兩個或者兩個以上的所有權；再如，“就擔保物權言，質權和留置權均以現實占有為構成要件，在同一動產上不允許成立兩個或者兩個以上有效的質權或留置權。”但也有例外，如將土地承包經營權采取轉包的方式流轉，則同一土地上得同時存在兩個土地承包經營權。其二，同一物上不得同時存在兩個或者兩個以上雖然類型不同但權利內容不相容的物權(即物權權利內容的排他)。如在一塊土地上已成立有土地承包經營權，就不能再成立建設用地使用權，二者雖然都是用益物權體系中的兩種權利，但因其內容不相容故不能同時成立。

從物權排他性的作用來看，物權的排他性是權利人實現對物支配的不可缺少的保障。如果就同一物再設定同一支配內容的物權，物權人對物的原有支配狀態就受到了妨害和不當干涉，對此應怎樣排除呢?“就以法律賦予的物權的排他效力排除同一支配內容的物權”在該物上再行成立。只有排除了同一支配內容的物權再行成立，物權的支配性才有可靠保障。誠如日本學者高島平藏民所言，“如果否認物權的排他效力，一則勢必妨害權利人對于標的物的有效支配，二則也將損害物權的交易”。傅穹先生也認為，物權如缺少了排他性將導致一物多權，其支配力無法顯現。從價值取向而言，排他性是物盡其用和交易安全的理念的邏輯必然要求，否則一物上層層疊設物權，權利人的使用受到多重限制，物盡其用成為空談。同時，物的所有權或他物權歸屬不明確，交易人必然裹足不前，交易安全與貨暢其流難以實現。有學者因此將物權的排他效力歸結為物權基本的效力之一，認為“中國現行法律既然還沒有優先權、追及權、物上請求權等說法，就沒有必要引進這些事實上沒有多大價值的概念，以使中國未來的物權法通俗易懂一些。只要把握了物權是一種直接支配一定財產利益并且有排他效力的權利，立法和司法就能做其應該做的事了”。另一方面，從物權立法的明文規定而言，根據我國《物權法》第2條規定，物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。據此我們可以概括出物權具有支配性和排他性的屬性。從這個意義上推導，物權的排他效力、優先效力及物上請求權效力等皆為物權排他性的體現。

知識產權是另一種排他性財產權。“知識產權

制度的本質就是授予排他權，這種排他權賦予了一部分知識財富有限的交換價值。”知識產權的排他性表現為，在同一知識產權對象上不得同時存在兩個或者兩個以上在權利類型、內容上不相容的知識產權。如在一個技術方案之上只能設立一個發明專利權；在一件商標之上不得同時存在兩個或者兩個以上在類型、內容上不相容的商標權。由于他人對知識產權的侵害不是表現為對知識產權對象本身的占有、侵奪或毀損，而是表現為知識產權對象的非法傳播、利用行為，因而知識產權人之權利行使和實現更加仰仗知識產權排他性的保障，從而使得知識產權的排他性在知識產權的構造中占有更加突出的地位。大陸法系不少國家的立法在對知識產權作出規定時往往刻意地用“排他性”、“排他權”等概念對知識產權進行表述。如《德國著作權法》第15條規定：“作者享有以有形的方式利用其作品的排他性權利，……作者還享有以無形的方式公開其作品的排他性權利。”又如《意大利民法典》第2577條規定：“在法律規定的范圍和確定的效力內，作者享有以各種形式和方式發表作品并且對其進行經濟性利用的排他權”；第2584條規定：“獲得工業發明專利的人，有推行發明和在法律規定的范圍與條件內支配發明的排他權。”

除了物權、知識產權具有排他性以外，法律為保護特定權利人的利益，對某些財產權設有特別的規定，使得它們也相應地獲得了排他性，具有排他效力。

例如，我國《物權法》第20條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”根據這一規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，買受人的債權一旦在不動產登記簿上進行預告登記，房屋或者其他不動產物權所有人未經買受人同意，違反預告登記的內容所作出的處分房屋或者其他不動產物權的行為將不發生物權效力。因此，買受人的債權可以通過預告登記而獲得排他性，使之成為具有排他效力的債權，以保護尚未成為物權的權利。

這里需要注意的是，預告登記所登記的債權雖因制度安排而具有了排他性，但并不具有物權那樣的支配性。之所以這樣說，是因為該權利的實現，仍然有賴于將來特定條件成就時，請求債務人為本登記而實現。事實上，預告登記制度的目的僅在于保障所登記的債權、維護交易安全和市場信用，而不在于否定不動產出賣人的處分權。預告登記并不會導致對不動產出賣人處分行為的完全無效，只是不發生物權效力。因為一般來說，預告登記的債權“往往尚未屆至履行期限，法律只需確保其在到期時得以實現即可；而在到期前所進行的抵觸處分，只要在期限屆至時能以某種方法排除其相應的效力”，即可以保障該債權的順利實現。

從現實視角看，《物權法》關于“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”的規定無疑是必要的。房屋或者其他不動產預售的特點決定了交易雙方地位的不平衡，買受人往往處于弱勢地位。如果出賣人缺乏誠信，對所售房屋或者其他不動產進行一物數賣，或者在房屋上或房屋所附著的土地使用權上設立他物權，或者存在建設工程的承包人對工程價款的優先受償權等情況，都會使買受人的利益受到侵害。因此，有必要設置預告登記制度，賦予經預告登記的債權排他性，以規范房屋和其他不動產的交易行為、平衡買賣雙方的權利行使、切實保障買受人利益。

又如，根據我國《合同法》第229條規定，租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。《法國民法典》第1743條第1款、《意大利民法典》第1599條第1款、《日本民法典》第605條等也都作了類似的規定。從這些法律的規定來看，在租賃合同履行期間，承租人對租賃物享有使用收益的權利，他人不得再成立與之內容不相容(即內容相同或相沖突的)權利。出租人將租賃物所有權讓與第三人時，承租人可以憑租賃權對抗受讓人。從這個角度看，租賃權人的權利具有排他性和排他效力。不過要注意的是，租賃權人的權利盡管具有排他性，但并不具有物權那樣的支配性，因為租賃權人并不能自由支配其權利(如轉租須經出租人同意)，它只是立法者基于公共政策的考慮而作出的一項特別規定，其著眼點僅在于為保護作為弱者的承租人的利益而賦予其權利的排他性。

下面，我們再來分析一下由知識產權獨占許可合同產生的權利是否具有排他性。

在一些西方國家中，由于法律將知識產權視為一種無體動產，因此“將知識產權許可合同歸類為轉移動產使用權的合同。而在民法、商法或合同法上，與之最相類似的合同是動產租賃合同。如法國的法理和判例均認為，許可合同與物的租賃合同在性質上是相同的，因此可以適用民法。……關于許可合同的法律規范一般包括在專利法、商標法、著作權法、合同法和技術轉讓法中。在美國等少數國家，許可合同純屬合同法解決的問題，而知識產權法幾乎未有涉及；而在法國、德國和日本等多數國家，知識產權法只是原則性地規定了許可合同的一般問題，具體問題則放到民法、商法或合同法中去解決。”我國著作權法、商標法和專利法等也對知識產權許可作了規定。

知識產權許可合同與動產租賃合同的相同之處在于二者都是具有用益性和持續性的合同，但它們也存在著差異性：動產所有權人在同一時間只能將某一項動產出租給一個承租人，而知識產權人卻可以在同一時間許可多人同時實施其知識產權(獨占許可除外)。這里要討論的是，由知識產權獨占許可合同產生的權利是否具有排他性?

例如，甲與乙簽訂合同A，將其專利權授予乙獨占使用后，又與丙簽訂與合同A同樣內容的合同B，授予丙獨占使用其專利權，那么乙的權利是否具有排他性呢?從乙的角度來看，當然希望其權利具有排他性，因為A、B兩合同均為獨占使用許可合同，二者的性質從根本上決定了它們不可能同時有效并存，否則兩合同的性質均將變為普通使用許可合同，這無疑會極大地影響乙的權利的行使和實現。為此，《日本專利法》第100條規定：“專利權人或者獨占實施權人對于侵害自己專利權或者獨占實施權，或有侵害之虞者，得請求停止或預防侵害。專利權人或者獨占實施權人在提出前款規定的請求時，可要求廢棄構成侵權行為的物品，拆除供侵害行為所用的設備及采取其他預防侵害的必要措施。”從《日本專利法》的這一規定來看，獨占實施權人在授權許可的期限內的地位實際上與知識產權人的地位相當，因為在獨占實施許可合同有效期內，獨占實施權人的權利受到法律的同等保護，這實際上是賦予了獨占實施權人權利的排他性。此外，日本商標權法和著作權法也都明文規定了獨占實施權人與知識產權人受同等的法律保護。

目前，我國法律對由知識產權獨占許可合同產生的權利的性質，還沒有明確的規定。筆者認為，在今后法律修訂時立法部門可參考日本的經驗和

做法，對由知識產權獨占許可合同所產生的權利的性質作出妥當的規定，以切實保障知識產權獨占實施權人的利益。

二、非排他性財產權與財產權的構造

排他性在財產權的權利構造中具有重要的地位和意義，但為何某些財產權卻不具有排他性呢?比如，債權一般不具有排他性。之所以這樣說，是因為通過兩個或兩個以上合同的約定，可以在債務人的某一給付行為上同時成立兩個或兩個以上互不相容的債權。債權“即使事實上不能兩立(如某人于同一時間在不同劇場表演的債務)，卻可以同時成立無數個債權。”那么，債權為什么一般不具有排他性呢?從債權構造的視角觀察，債法調整的是特定人之間的利益關系。債權的對象是債務人的給付行為，債權的客體則是由債務人的給付行為所帶來的期待利益。債權無排他性，對于債務人來說意味著“可以與第三人進行交易的自由，對于債權人來說意味著與第三人的競爭”。如果說物權、知識產權主要通過排他(歸屬)關系得以實現，那么債權的實現則主要通過“競爭(自由)關系”得以實現。從債權在社會生活中的機能來看，“債權是動態財產權”，作為人們獲得和實現物權、知識產權及其他權利的橋梁與手段，其社會機能主要不在于激勵，而是作為交易的工具“跨越時空障礙，實現財產的流轉，保障在不同地域、不同時間發生的商品交換得以實現”。“從原則上來說，一項基于雙方當事人的自愿而達成的交易就是公正的交易，國家不應對之再作出干預。”從這一原則出發，法律對債權關系的干預越少，債權就越有效率。然而，作為交易關系的反映，債權如欲成為排他性的財產權，存在著兩方面的對立和緊張關系：其一，需要法律作出特別安排。排他性權利的類型和內容，需要有國家法律的強制性規定，但如果將債權的類型和內容通過法律強制性規定，又會禁錮人們通過突破法律中既有的權利類型、內容來實現自主交易的訴求；其二，債權僅由當事人雙方合意達成，除當事人外，他人無從知曉債權的類型與內容。因財產權的排他性涉及第三人，為保障交易的安全，需要將債權予以公示。但債權人基于自身利益的考慮，未必愿意將債權予以公示。

因此，除了為保護特定權利人的利益，對某些債權設有特別的規定使之具有排他性外，法律對債權一般不賦予排他性。不過，債權一般不具有排他性并不意味著債權不能獲得救濟，債權人可通過債法的原則和制度，如誠實信用原則、合同擔保、合同解除權、合同責任規則、懲罰性賠償制度等獲得相應的保障和救濟。再者，凡交易皆有風險，債權人自己也應對交易盡一定的謹慎注意義務，以規避風險。

又如，專利法上的先用權也不具有排他性。根據我國《專利法》第63條第1款第(2)項的規定，在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專利權。單位或個人享有的這一權利一般稱為“先用權”，但該權利到底包含哪些內容，《專利法》并沒有列明。實踐中，“如果把先用權狹隘地理解為僅限于繼續制造專利產品或繼續使用專利方法的權利，顯然有悖于專利法立法原意。如果先用權人無權進行銷售，那他還有什么動力去制造專利產品呢，這樣的先用權豈不是名存實亡，形同虛設?”有鑒于此，北京市高級人民法院《關于專利侵權判定若干問題的意見(試行)》中指出：“對依據先用權產生的產品的銷售行為，也不視為侵犯專利權。”筆者認為法院的這一解釋是符合立法原意的。

理論上，在同一發明創造上有可能同時成立兩個或兩個以上的先用權，先用權人依專利法上對某一發明創造享有的先用權不能排斥他人對同一發明創造享有的先用權，更不能排斥他人對同一發明創造享有的專利權，但它可作為專利侵權的法定抗辯理由，這實際上是“先用權(對人權)對專利權(對世權)”排他性的限制。我國《專利法》未規定先用權的轉讓，但最高人民法院2003年11月《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定(會議討論稿)》規定：“先用權人無權許可他人實施或者向他人轉讓其享有先用權的技術或者外觀設計，除非連同其企業整體轉讓或者被承繼。”這至少說明，作為先用權人的企業轉讓時，該權利是可以一并轉讓的。雖說專利法上的先用權不具有支配性和排他性，但它可以給權利人帶來財產利益，因此它可視為一種非排他性的財產權。

三、排他性財產權與非排他性財產權：另一種財產權二元體系

結合上面的分析和討論，為更好地認識和掌握排他性財產權構造上的特點與規律，依筆者愚見，根據財產權的排他性與非排他性及與之相應的權利構造技術上的不同，可以將其分為以物權、知識產權為代表的排他性的財產權和以債權為代表的非排他性的財產權，以建構一個排他性財產權與非排他性財產權的二元財產權體系。我所持的理由及相關的說明主要有以下4個方面：

其一，物權與債權是近代以來民法上的兩個基本范疇，被稱為傳統民法財產權的二元體系。正如有的學者所言，現在乃至將來的一個相當長的時期，區分物權與債權仍然是財產權理論的主流，二者的界線在總體上仍然是不可逾越的。只有這樣，才能維持民事權利的基本構造體系，才能不至于使民法乃至商法的大廈陷于崩潰以至于土崩瓦解。為此，我們在建構新的財產權體系時，應注意保持與物權、債權二元權利體系的傳承性。另一方面，在建構新的財產權體系時，由于“債權與物權的區分并不能周延現實中的一切權利類型”，為此有必要在比較二者的過程中抽取出若干區分要素，并從這些區分要素出發，“以類型學方法重新構建”財產權類型體系。

其二，物權與債權的性質不同，前者具有支配性和排他性，后者則不具備這樣的性質。雖說“排他性與非排他性”和“支配性與非支配性”都是物權與一般的合同債權的基本的區分要素，但若是以“支配性與非支配性”為區分要素，并不能很好地涵蓋有排他性但無支配性的財產權和非排他性的財產權，難以建立一個周延的財產權體系。因為根據我們在前文中對排他性、非排他性與財產權的構造之間關系所作的分析，在財產權體系內，既有支配性和排他性兼具的物權、知識產權，也有支配性和排他性都不具備的一般的合同債權以及像專利法上的先用權這樣的財產權，還有無支配性但有排他性的財產權(如經預告登記的債權)。因此，以“排他性與非排他性”為區分要素，將財產權分為排他性的財產權和非排他性的財產權似乎更具有合理性。此外，我們還應關注物權、債權在權利構造上的不同特點和要求。財產權制度負載著國家的法律政策，而“法律政策必須藉著法律技術加以實現”。不同性質的權利，應有與之相適應的權利構造技術。物權、知識產權雖然各自的權利對象不同，但二者都具有支配性和排他性，因此在權利的構造技術上存在諸多的共同之處：物權、知識產權的權利對象一般要求要特定化，權利的類型、內容要法定化(法定主義)以及權利狀況要公示(如登

記)等，而作為非排他性財產權的一般合同債權則不適用這些權利構造技術。一般的合同債權通過合同行為產生，主要適用意定主義的財產權構造技術。在特定范圍內，法律允許當事人通過合意就具體的債權類型和內容作任意選擇甚至創新性的安排(比如透過無名契約)。因此，權利構造技術上的不同，是物權與一般的合同債權的另～個區分要素。這樣，我們就可以從物權與債權的比較過程中抽取出兩項區分要素：權利性質要素(權利的排他性與非排他性)及與權利性質相適應的權利構造技術要素。

其三，生活之花是絢爛多彩的，而法律總是灰色的。民法對現實生活中的權利的設計，應通過分類技術，發揮權利在不同角度的功能特點，力求做到技術上合理化、體系化和精確化。結合上面的分析，筆者建議，以財產權的排他性與非排他性及與之相適應的權利構造技術為復合標準，將財產權分為排他性的財產權和非排他性的財產權。筆者認為，以這種分類方法建構一個排他性財產權與非排他性財產權的二元財產權體系是合理的選擇。在這個二元財產權體系中，物權、知識產權、知識產權獨占許可合同產生的債權、經預告登記的債權等統一于排他性財產權之下，它們均具有排他性，適用相同或相似的權利構造技術；而一般的合同債權、專利法上的先用權等則統一于非排他性財產權之下。

其四，以物權、知識產權為代表的排他性的財產權和以債權為代表的非排他性的財產權二元財產權體系，借用王文宇先生的話來說，還可以揭示法律“背后隱含著對于資源”之配置和“使用的不同態度及對策”。債權是特定人之間就資源配置及使用狀況通過談判達成的交易，只要沒有欺詐、脅迫以及缺乏行為能力等情形，當事人所達成的債權債務關系通常符合雙方的最大利益；只要沒有惡意串通等情形，當事人所達成的債權債務關系通常也不會違反社會利益。因此，債法權設定有限的“管理策略”(govenance strategy)，基本上奉行合同自由的理念，對當事人所達成的債權債務關系一般不作過多的干預和介入；而以物權、知識產權為代表的排他性的財產權制度則是透過“排他策略”(exclusion strategy)對資源配置和利用的方式和內容作有效的控制，以便為資源利用的穩定性、便捷性和安全性提供可靠保障。

總之，作為一種重要的民事權利，財產權乃是人們生存、發展的重要依托。在社會生活中，我們既需要受排他性保護的財產權，也需要那種允許并存成立但權利能否實現則憑個人間的自由意思的非排他性的財產權。以財產權的排他性與非排他性及與之相適應的權利構造技術為復合標準，將財產權分為排他性的財產權和非排他性的財產權二元財產權體系(筆者稱之為財產權的大二元權利體系)，可以覆蓋傳統民法上物權、債權二元權利體系(筆者稱之為財產權的小二元權利體系)，在保持與財產權的小二元權利體系(即物權、債權二元權利體系)的傳承性的同時，可涵蓋知識產權及其它財產權類型。這種分類有助于我們清晰地認識各種財產權的性質、效力以及與之相適應的權利構造特點和要求，有助于我們對各種財產權制度的運用和改進。正所謂知道權利是如何構造的，才知道從那里著手改善。

這里需要說明的是，“權利的任何分類，都不可能把所有的權利截然一分為二，總會有交叉和例外的情形”。筆者提出以財產權的排他性與非排他性及與之相適應的權利構造技術作為財產權的一種分類標準，肯定也有不周詳之處。本文提出的排他性的財產權和非排他性的財產權二元財產權體系，也并非要全盤否定他人的論說，而是力圖將易被人們忽略的知識產權、物權的排他性及其構造特點和要求顯現出來，同時在保持與物權、債權二元權利體系的傳承性的同時，在一定程度上實現對其它民事權利的涵攝，以便在理論上為我國未來民法典上的財產權體系構建提供一種新的思路。不足之處，希望得到方家的批評和指正。

責任編輯：汪世虎