經(jīng)濟法的中國性問題分析

李永成

摘要：研究經(jīng)濟法的中國性問題旨在將經(jīng)濟法的本土性、回應性落實于實際。轉(zhuǎn)型中國經(jīng)濟社會的變革和發(fā)展顯然具有不同于西方國家的本土性，由此，需要經(jīng)濟法學研究秉持“嵌入”型思維來分析轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟法具體應回應的中國性問題，并在制度層面上作出應對。經(jīng)濟法解決中國性問題的進路，就是從法學思維出發(fā)，推動市場化轉(zhuǎn)型與憲政轉(zhuǎn)型的互動，著眼于社會分化下的強弱勢群體間的利益、權利失衡，并構建以經(jīng)濟民主為中心的社會整體利益實現(xiàn)機制。

關鍵詞：經(jīng)濟法；中西比較；轉(zhuǎn)型中國；問題應對

中圖分類號：DF41

文獻標識碼：A

回首中國改革開放30多年走過的歷程，堅持走有中國特色的社會主義道路無疑成了我們成功的寶貴經(jīng)驗。隨著中國國力和國際地位的提升，近年來在法學研究中注重建構有中國特色的學術之路的意識正在逐漸增強。最具代表性的當屬鄧正來教授發(fā)表的“中國法學向何處去”一文。該文分析了1978年以來的中國法學研究受西方“現(xiàn)代化范式”的支配情況之后，指出這種“范式”只是間接地為中國法制發(fā)展提供了一副“西方法律理想圖景”，因而倡導中國法學研究應開啟一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學新時代。該文發(fā)表后引發(fā)了廣泛的響應與爭鳴，由此可見學界對此問題的關注。

雖然所謂的中西“體用之爭”早已不是什么新鮮的話題，但是，在當今“全球經(jīng)濟一體化”、中國日漸崛起的背景下，我們要回答中國法學向何處去，仍有必要追問一個前提性問題，那就是中國法學研究應秉持一個什么樣的立場?具體地說，就是我們應該如何處理自由、民主、法治、憲政的普遍性與轉(zhuǎn)型中國所具有的特殊性之間的關系。對此，筆者比較贊同高全喜教授的觀點，即我們不能把所謂的“西化”從本質(zhì)上理解為就是自由法治和憲政民主的制度和價值；不能在一個所謂的西化制度與價值，即自由、民主、法治、憲政制度沒有成型，與此相關的正義、自由、民主、人權、平等等價值沒有得到落實的中國國情下，以另一套西方的言辭為理據(jù)。來質(zhì)疑、反對、批判、詆毀“西方”的制度和價值；不能在指陳西方(自由主義)特殊性的時候，卻回避或否認普遍性，照搬西方反自由主義那一套邏輯，拒絕承認自由主義的普遍性價值，否認自由主義在價值理念和制度建構方面的普遍性為人類所共同具有。

中國經(jīng)濟法學研究也應該秉持上述立場。雖然由于經(jīng)濟法與一國的經(jīng)濟社會體制和特定發(fā)展階段的實際狀況有著密切的聯(lián)系，因而經(jīng)濟法有著相對突出的本土性特征，但對經(jīng)濟法本土性特征的強調(diào)，并不意味著對具有普世意義的自由、民主、法治、憲政的拒斥。同樣，我們對經(jīng)濟法視野下國家(政府)干預的強調(diào)，也并不意味著對經(jīng)濟自由和經(jīng)濟權利的忽視或拒斥；相反，我們應該在具有普世意義的自由、民主、法治、憲政等的指引下，更多地用法學思維來構筑經(jīng)濟法的理論體系，來保護市場主體正當?shù)慕?jīng)濟自由和經(jīng)濟權利。當然，在此過程中，我們也要高度關注中國特定經(jīng)濟社會發(fā)展階段的狀況對經(jīng)濟法的影響，解決好經(jīng)濟法所面臨的諸多中國性問題。

一、經(jīng)濟法中國性問題研究的審視和界定

(一)經(jīng)濟法中國性問題研究的基本定位

在現(xiàn)代社會，尤其在市場經(jīng)濟體制下，一個國家經(jīng)濟發(fā)展的關鍵很大程度上在于如何處理作為兩種資源配置手段的政府干預與市場調(diào)節(jié)的關系。而在法治社會，顯然政府與市場之間的關系應該走向法治化，但二者相較而言，政府更具有主動性，市場則更顯被動，所以政府與市場之關系走向法治化的關鍵在于如何規(guī)范和制約政府的權力。可以說，中西方經(jīng)濟法學是在政府與市場之間的這種應然性關系下，以“市場失靈——政府干預”為基本的分析框架、以政府公權力如何對經(jīng)濟社會關系的介入為核心來展開對經(jīng)濟法的研究的。

對經(jīng)濟法(學)做這樣的認識具有普世的意義。但僅僅建立這樣一個關于經(jīng)濟法的宏大的分析框架是遠遠不夠的，因為它無法闡明，一個國家在不同發(fā)展階段因政府公權力對經(jīng)濟社會關系介入的態(tài)度或程度不同所呈現(xiàn)出來的特殊性問題。就西方而言，在自由資本主義時期、壟斷資本主義時期、第一次及第二次世界大戰(zhàn)時期、1960～1970年代的經(jīng)濟滯脹時期、由次貸危機引發(fā)金融危機的當今，經(jīng)濟法都面臨著經(jīng)濟社會發(fā)展的特殊性問題。從這個意義上說，在對經(jīng)濟法宏大的理論旨趣認識清楚之后，我們更應該關注因經(jīng)濟社會發(fā)展階段的不同經(jīng)濟法所應面對的特殊性問題。

同樣，因地域場景不同所引發(fā)的諸多差異也決定了中國經(jīng)濟法更應該關注中國經(jīng)濟社會發(fā)展中的特殊性問題，而對這些特殊性問題的關注又必須以一定的時代或階段為指引。就此而言，在當下中國，經(jīng)濟法更應該關注經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型期所面臨的諸多問題。從這個意義上說，本文所謂的“經(jīng)濟法的中國性問題”，主要指的是轉(zhuǎn)型期中國經(jīng)濟法所面臨的問題。之所以做這樣的界定，一是想把中國經(jīng)濟法所面臨的中國性問題具體化；二是考慮到經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型仍是一個相對較長的時期，中國經(jīng)濟法能在一定程度上促進經(jīng)濟社會的轉(zhuǎn)型，就已經(jīng)是很大的貢獻了；三是至于經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型后的中國性問題如何，我們當下還很難，甚至無從判斷。

另外需說明的是，本文所謂的“經(jīng)濟法的中國性問題”雖然與經(jīng)濟法的本土性、回應性所表達的意思差不多，但在側重點上仍有所差異。在筆者看來，本土性、回應性更多地是對經(jīng)濟法“地方性知識”屬性和基于此應秉持的研究立場的強調(diào)，而“中國性問題”則側重于經(jīng)濟法如何具體直面轉(zhuǎn)型中國的問題而前行這樣一層意思的表達。從這個意義上說，對經(jīng)濟法中國性問題研究的目的正在于落實經(jīng)濟法的本土性和回應性。

(二)經(jīng)濟法中國性問題研究的回顧

中國經(jīng)濟法理論研究基本上是在政府與市場之間的應然性關系下展開的。但長期以來，主流經(jīng)濟法理論一般是由亞當·斯密到凱恩斯及凱恩斯之后的新經(jīng)濟學派，通過追溯西方近現(xiàn)代以來的經(jīng)濟社會發(fā)展和各個時期的主流經(jīng)濟學理論來認識經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展的。從這個意義上說，在“政府——市場”這個宏大的分析框架下，經(jīng)濟法理論研究可能更多地為我們描繪了一副“西方經(jīng)濟法的理想圖景”，而或多或少地遮蔽了經(jīng)濟法的中國性問題。

應當說，經(jīng)濟法學界一直不乏重視中國性問題研究的意識。如對經(jīng)濟法本土性、回應性、時空性特征的研究，對中西方經(jīng)濟法的比較，對轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟法控權使命的強調(diào)，等等。尤其是近年來，重視經(jīng)濟法中國性問題研究的意識和努力更是在逐漸加強。典型的如陳云良教授明確地提出了“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法”和“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法學”的概念(當然，也有學者反對“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法學”的提法)，在他看來，“上世紀九十年代，中國經(jīng)濟法拋棄了早期的計劃經(jīng)濟法范式，轉(zhuǎn)向西方尋求資源，形成了市場經(jīng)濟法范式，認為經(jīng)濟法是彌補市場缺陷之法，而當下中國還處在計劃權力經(jīng)濟向市場法治社會轉(zhuǎn)軌過程中，中國的問題不是市場高度發(fā)達到出現(xiàn)了自身無法解決的缺陷，而是市場發(fā)育不全，經(jīng)濟發(fā)展處處受到權力

因素的掣肘。市場經(jīng)濟法范式與轉(zhuǎn)軌現(xiàn)實脫節(jié)，存在嚴重的正當性危機。如果要問中國法學向何處去，經(jīng)濟法學的回答是：回到中國，回到轉(zhuǎn)軌現(xiàn)實。中國經(jīng)濟法學需要也正在進行第二次范式轉(zhuǎn)換，轉(zhuǎn)換到轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法范式，推動權力經(jīng)濟向法治經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌。”他還認為，“當下中國經(jīng)濟法學的邏輯假設建立在西方經(jīng)濟法范式的基礎之上，無法與中國現(xiàn)實達成和諧，提出‘轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法學的概念可以使中國的經(jīng)濟法學研究回歸到轉(zhuǎn)軌中國的社會現(xiàn)實中來，解決改革現(xiàn)實中的真問題，自覺區(qū)別于西方范式，消解中國經(jīng)濟法學嚴重的正當性危機。轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法的歷史使命不是要通過政府來彌補市場缺陷而是要培育市場；轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法的核心任務是反行政干預而不是反壟斷；轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法的基本功能是控權而不是授權；轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法應以公平為第一價值取向。”又如，吳越教授主張應以經(jīng)濟全球化下的轉(zhuǎn)型中國為著眼點，立足于經(jīng)濟憲法之下的個體經(jīng)濟自由和個體經(jīng)濟權利來研究中國經(jīng)濟法。再如，王倫剛先生提出了“中國經(jīng)濟法的根基”的命題，他“遵循一種反思的進路，從比較視角，以西方經(jīng)濟法為參照系，運用研究‘經(jīng)濟法基礎常用的分析框架，檢視‘共同基礎之下的中國經(jīng)濟法制度與理論的根基以及前見，并在反思后嘗試拓展前見和構建中國經(jīng)濟法的根基；中國經(jīng)濟法只有以個人消極經(jīng)濟自由、好的市場經(jīng)濟、中國市民社會和憲政政府為終極性制度追求，才會真正投身于中國社會的現(xiàn)代化建設，才會有中國社會的現(xiàn)實根基。”此外，盧代富教授對經(jīng)濟法研究尤其應當彰顯其回應性和本土性的問題，更是給予了特別強調(diào)。

(三)經(jīng)濟法中國性問題研究的指向

中國經(jīng)濟法當然應該面對和解決中國的實際問題，這就如同理論應聯(lián)系實際一樣，已是公理或常識。雖然中國經(jīng)濟法學研究一直不乏關注和解決中國性問題的意識和努力，但總的來說，仍不夠充分。這主要體現(xiàn)在：以往經(jīng)濟法學界對中國性問題的研究仍多是從理論層面展開的，而較少深入到實證層面；仍多流于一種倡導，而較少系統(tǒng)地直面經(jīng)濟社會發(fā)展中的具體問題并以此展開制度建構的研究；仍較多地從理念和價值層面抽象地探討中國經(jīng)濟法的使命或任務，而較少深入具體地研究中國經(jīng)濟法解決中國性問題的進路。

基于此，筆者認為，強調(diào)經(jīng)濟法中國性問題研究的意義或指向主要在于以下幾個方面：一是從中西方經(jīng)濟法的比較中，通過揭示經(jīng)濟法與一個國家經(jīng)濟社會發(fā)展具體狀況的關系的密切性，從經(jīng)驗或現(xiàn)實層面展示和凸顯經(jīng)濟法中國性問題研究的客觀必然性；二是根據(jù)轉(zhuǎn)型中國經(jīng)濟社會的發(fā)展變化，歸納和總結出中國經(jīng)濟法具體應面對和解決的中國性問題，并在制度層面上作出應對；三是從理論層面上研究和構建中國經(jīng)濟法解決中國性問題的進路，為經(jīng)濟法立法的完善和經(jīng)濟法更好地實施指明前行的方向。

二、中西比較中的中國經(jīng)濟法：中國性問題的凸顯

法學研究尤其是部門法學研究中一直盛行比較研究，其目的當然是為了借鑒和引進國外尤其是西方國家的好的做法，以完善我國相應的法制。此所謂法的移植。但法的移植性與本土性之間肯定會存在或多或少的矛盾或張力。這種矛盾或張力就經(jīng)濟法而言，相對要比其他部門法表現(xiàn)得明顯一些。這主要是因為經(jīng)濟法與一國的經(jīng)濟社會體制、經(jīng)濟社會發(fā)展階段的實際狀況及政策選擇聯(lián)系太緊密了，所以移植過來的制度能否適用總還存在一個需要認真思量并妥善解決的問題。雖然借鑒和引進制度的基本人性假設是“人同此心”，但就經(jīng)濟法的制度建設而言，中西方畢竟還處在差異較大的發(fā)展階段上。當然，這樣說絲毫沒有否定在經(jīng)濟法制度建設中采取移植性做法的意思。就中西經(jīng)濟法的比較研究而言，筆者認為，其更大的意義在于通過比較來凸顯中國性問題，從而增強學界在經(jīng)濟法理論研究中自覺描繪“中國經(jīng)濟法理想圖景”的意識。

(一)比較的主導思維：“嵌入”型思維

“嵌入”這一概念是英國經(jīng)濟史學家卡爾·波蘭尼提出來的，它表達了這樣一種理念，即經(jīng)濟并非像經(jīng)濟理論中說的那樣是自足的，而是從屬于政治、宗教和社會關系的。他認為，一種脫嵌的、完全自發(fā)調(diào)節(jié)的市場經(jīng)濟是一項烏托邦建構，是一種不可能存在的東西，所以自由市場理論家將經(jīng)濟脫嵌于社會的努力注定是要失敗的，因為要想創(chuàng)造一個完全自發(fā)調(diào)節(jié)的市場經(jīng)濟，就必須把人類與自然環(huán)境轉(zhuǎn)變成純粹的商品，而這必然會造成社會和自然環(huán)境的解體與毀滅。因此維持市場自由主義關于國家“外在于”經(jīng)濟的觀點已經(jīng)完全不可能。在他看來，市場自由主義最明顯的缺陷在于，它將人類目標從屬于非人的市場機制的邏輯。他則主張人類應該使用民主治理的工具來控制和指導經(jīng)濟以滿足我們的個體和集體需求。“當然，波蘭尼并不像有些人理解的那樣站在市場的對立面，他反對的只是自由市場的觀念。由他的市場嵌入理論，我們或許可以得出這樣一個推論：市場的‘好壞其實取決于社會的‘好壞，因為任何市場都是嵌入在社會之中的，社會作為一種先于市場的結構型塑著后者的行為與結果。以往我們主要強調(diào)完善市場經(jīng)濟，現(xiàn)在看來完善社會至少也同等重要。如果我們的社會關系、社會結構原本就存在諸多的不公，那么這種不公必然會帶人到市場之中，并經(jīng)由市場進一步擴大。將市場體制嵌入到一個相對健全的社會之中，這也許是波蘭尼對于我們時代的最大啟示。”

筆者認為，波蘭尼的“嵌入”理論其實也是一種系統(tǒng)論，即沒有脫離整體社會的經(jīng)濟，也沒有脫離整體社會的市場，經(jīng)濟與社會、市場與社會無法被人為分割。由“嵌入”理論出發(fā)，我們對經(jīng)濟法進行研究時應把經(jīng)濟社會作為一個整體，而不能人為地分割出脫離社會的所謂“經(jīng)濟關系”。同時，還應以一種系統(tǒng)思維來考察和研究經(jīng)濟社會整體系統(tǒng)之下的經(jīng)濟運行和法治運行。這種考慮整體、系統(tǒng)的“嵌入”型思維，要求我們不僅要關注一國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)狀，還應關注經(jīng)濟社會的歷史演變及其所受的國際影響。當然，“嵌入”理論一定程度上也說明經(jīng)濟社會管理體制是很難完全移植的。中國“摸著石頭過河”的漸進式改革能說明這個問題，但這并不意味著經(jīng)濟社會管理體制和經(jīng)濟法制建設不可以進行國際比較，比較是當然的，也是應該的，只是進行比較的目的顯然更多地在于摸索和探求更適合本國的發(fā)展之路。

在“嵌入”型思維之下，對中西經(jīng)濟法進行比較，或者說對中國經(jīng)濟法進行研究，應當考慮以下因素：一是經(jīng)濟全球化。即應把中國經(jīng)濟法放在經(jīng)濟全球化的國際背景下來進行考察和研究。在此背景下，經(jīng)濟法學研究要辯證地看待西方國家所輸出的自由價值或理念，不能把所謂的“自由市場經(jīng)濟”推向極端；二是經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型。與西方國家相比，我國目前正處于一個經(jīng)濟社會的轉(zhuǎn)型時期，轉(zhuǎn)型期的確提出了許多有別于西方國家的現(xiàn)實課題或問題，需要我們面對和應對；三是社會結構。經(jīng)濟運行是植根于社會結構中的，社會結構如何型塑經(jīng)濟運行，經(jīng)濟運行如何影響社會結構，中西方社會結構又有著怎樣的差異，社會結構的差異又如何

決定或影響經(jīng)濟運行，都需要深入研究；四是經(jīng)濟自由和經(jīng)濟權利。就個體的經(jīng)濟自由和經(jīng)濟權利而言，中西方有著怎樣的現(xiàn)實差異，經(jīng)濟權力與經(jīng)濟權利之間又有著如何的糾纏，是經(jīng)濟法學從法學思維出發(fā)思考問題的基點；五是歷史文化傳統(tǒng)。義與利、集體主義與個體主義、社會主義與資本主義等的差異，在歷史文化傳統(tǒng)的意義上，很大程度上已經(jīng)融入到了中西方人的思維之中，決定著他們對效率與公平、自由與干預等的不同看法。

(二)中西經(jīng)濟法產(chǎn)生發(fā)展的差異

大致來說，中西經(jīng)濟法產(chǎn)生、發(fā)展的差異表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，中西經(jīng)濟法產(chǎn)生、發(fā)展的經(jīng)濟體制基礎的差異。西方經(jīng)濟法的產(chǎn)生、發(fā)展基本以“自生自發(fā)”型的市場經(jīng)濟體制為基礎；而中國經(jīng)濟法的產(chǎn)生、發(fā)展則經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變，基本以“逆生”的、政府主導推動型的市場經(jīng)濟體制為基礎。

第二，中西經(jīng)濟法產(chǎn)生、發(fā)展的社會文化基礎和傳統(tǒng)的差異。西方近現(xiàn)代以來的主流社會文化思潮是個體主義。與此相適應，西方經(jīng)濟法的產(chǎn)生、發(fā)展基本以個體主義為社會文化基礎，強調(diào)個體的經(jīng)濟自由，質(zhì)疑政府干預，經(jīng)歷了較長的“守夜人”傳統(tǒng)。但也不完全如此，如1929～1933年經(jīng)濟危機后，凱恩斯主義的大行其道，現(xiàn)今為應對“次貸危機”引發(fā)的金融危機，多國政府的“救市”之舉等，則屬政府干預。就現(xiàn)今的政府“救市”之舉而言，還有很多人批評政府破壞了經(jīng)濟自由的傳統(tǒng)，這也說明個體主義、經(jīng)濟自由主義作為主流社會文化思潮的傳承對西方思維的影響之深；而在“逆生”型的市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟上“還利”、政治上“還權”成了中國轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟社會變革的主題。隨著國家控制社會的總體性社會體制的不斷消解，個體主義、經(jīng)濟自由思潮開始日漸影響人的思維。但另一方面，長期形成的集體主義、社會主義傳統(tǒng)又是中國在經(jīng)濟社會變革時不能背離的情懷。所以，轉(zhuǎn)型期中國經(jīng)濟法的產(chǎn)生、發(fā)展大致是以糾結在一起的個體主義、集體主義、社會主義為社會文化基礎的。

第三，經(jīng)濟法視野下“市場失靈”和“政府干預”的中西差異。“市場失靈——政府干預”一般被當作經(jīng)濟法的基本分析框架。就市場失靈而言，西方經(jīng)濟法主要面對的是因市場機制本身內(nèi)在固有的矛盾所引發(fā)的高交易費用和高協(xié)調(diào)費用問題；而轉(zhuǎn)型期的中國經(jīng)濟法則除了要面對西方經(jīng)濟法所應面對的問題外，更主要的還要面對因市場不成熟、不完善所引發(fā)的廣義的“市場失靈”問題。就政府干預而言，西方經(jīng)濟法主要面對的是如何規(guī)范在很大程度上作為外力的政府權力對市場的干預問題；而轉(zhuǎn)型期的中國經(jīng)濟法則除了要面對西方經(jīng)濟法所應面對的問題外，更主要的還要面對政府權力作為內(nèi)生變量對市場化轉(zhuǎn)型的參與和促導問題。

第四，因社會結構不同所導致的中西經(jīng)濟法差異。西方社會發(fā)展至今大致是一個較為成熟的市民社會。當然，在社會結構上它也存在著諸多的差異和不平等，如貧富差距、收入差距等，但西方經(jīng)濟法在很大程度上是通過再分配的法制手段來解決這些問題的；而中國市民社會或者說公民社會的發(fā)育仍較薄弱，社會結構上的差異和不平等現(xiàn)象也較突出，相比于西方，中國經(jīng)濟法除了應重視再分配的法制手段外，更應該用好矯正初次分配不公的法制手段以及營造初次分配公平環(huán)境的法制手段。

第五，經(jīng)濟法視野下個體經(jīng)濟自由和經(jīng)濟權利的中西差異。自由和權利是法的永恒關注點。經(jīng)濟自由和經(jīng)濟權利當然也是作為部門法的經(jīng)濟法的永恒關注點。西方社會發(fā)展至今，相對成熟的市民社會、相對完備的民商法制、相對健全的憲政等，使得其經(jīng)濟法視野下的個體經(jīng)濟權利與經(jīng)濟權力之間有了相對明確的邊界，從而使個體經(jīng)濟自由和經(jīng)濟權利能受到相對充分的保護；而中國目前市場化轉(zhuǎn)型尚未完成，憲政轉(zhuǎn)型仍有待努力，在這種情況下，經(jīng)濟法視野下的個體經(jīng)濟權利與經(jīng)濟權力是復雜地糾結在一起的，經(jīng)濟權力邊界的難以厘定也意味著個體經(jīng)濟自由和經(jīng)濟權利在一定程度上保護不足。

三、轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟法對中國性問題的應對：時代背景和突出問題

與自1978年以來的改革開放歷程相伴隨，中國經(jīng)濟法制度建設和經(jīng)濟法學研究也已走過了30多年的歷程。30多年來，經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟法制度建設、經(jīng)濟法學研究之間的互動性體現(xiàn)得非常明顯。一方面，經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型不斷給經(jīng)濟法制度建設和經(jīng)濟法學研究提出許多新的課題；另一方面，經(jīng)濟法制度建設的加強和經(jīng)濟法學研究的深入也在相當程度上推動著經(jīng)濟社會的轉(zhuǎn)型。要深入理解這種互動關系，就應該對轉(zhuǎn)型期中國經(jīng)濟社會的發(fā)展變化特點和經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型給中國經(jīng)濟法提出的問題有所認識。從某種意義上說，要追問中國法學尤其是經(jīng)濟法學向何處去，首先就要回答中國經(jīng)濟社會如何轉(zhuǎn)型、如何發(fā)展這個前提性的問題。

(一)時代背景：中國經(jīng)濟社會的發(fā)展變化特點

總的來看，自1978年改革開放以來，中國進入了一個以市場化轉(zhuǎn)型為基礎和推動力的經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型時期。市場化轉(zhuǎn)型的經(jīng)濟社會變革，引發(fā)了中國經(jīng)濟30年的高速增長，而且，也在很大程度上促使整個社會體制、人們的交往方式、行為方式和思想觀念發(fā)生了巨變。轉(zhuǎn)型期中國經(jīng)濟社會發(fā)展變化的特點很多，本文無法一一列舉，以下僅就與中國經(jīng)濟法制度建設和經(jīng)濟法學研究有相對緊密聯(lián)系的內(nèi)容，在發(fā)展變化特點上做一粗淺的勾勒。

第一，從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。中國從1978年開始改革時，實際上就是沿著市場化的方向，也始終抓住了市場經(jīng)濟的基本特點，即產(chǎn)權明晰、價格調(diào)節(jié)和開放。這種深層次的制度變遷正是中國變化的根源。

第二，從“鄉(xiāng)土社會”到“商土社會”的社會轉(zhuǎn)型。經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型也帶來了社會的轉(zhuǎn)型。目前，中國正處于一個急劇的變革轉(zhuǎn)型時期，即從農(nóng)業(yè)的、農(nóng)民的、鄉(xiāng)村的、同質(zhì)及單一性的、封閉的或半封閉的傳統(tǒng)型社會向工業(yè)的、市民的、城鎮(zhèn)的、異質(zhì)及多樣性的、開放的現(xiàn)代型社會轉(zhuǎn)型。如果說傳統(tǒng)中國社會的性質(zhì)正如費孝通先生所概括的那樣是“鄉(xiāng)土中國”的話，那么變革轉(zhuǎn)型時期中國社會的性質(zhì)則可稱之為“商土中國”。從某種意義上說，“商”代表著以工業(yè)文明、商業(yè)文明為表現(xiàn)的現(xiàn)代性；“土”則代表著以農(nóng)業(yè)文明為表現(xiàn)的前現(xiàn)代性，再加上西方后現(xiàn)代性思潮的沖擊和影響，可以說，前現(xiàn)代性、現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性也并存于當下的中國。中國的城市像歐洲，農(nóng)村像非洲，大眾消費、娛樂工業(yè)等領域又相當前衛(wèi)，這些現(xiàn)象可以說在一定程度上反映了這種并存狀況。

第三，從增量利益改革到增量利益與存量利益改革并存的階段轉(zhuǎn)變。大致來說，1978年到1990年代中后期是增量利益改革階段，“效率優(yōu)先、兼顧公平”在很大程度上就是這一階段改革發(fā)展的重要指導思想。但當經(jīng)濟發(fā)展到一定程度后，尤其是到1990年代中后期后，收入的公平分配、改革發(fā)展成果共享逐漸成了一個凸顯的問題，存量利益改革由此成為一個必須正視的問題。于是，在重視經(jīng)濟發(fā)

展、效率提高的同時，更加注重而不僅僅是兼顧社會公平正義逐漸成為這一階段改革發(fā)展指導思想的一個重要轉(zhuǎn)向。

第四，從經(jīng)濟體制改革到經(jīng)濟社會全面發(fā)展的時代轉(zhuǎn)向。大致說來，這種時代轉(zhuǎn)向主要表現(xiàn)在兩個方面：一是從惟經(jīng)濟發(fā)展到科學發(fā)展觀下的全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。從某種意義上說，這種轉(zhuǎn)向也是從“物本主義”向“人本主義”的發(fā)展轉(zhuǎn)向，即由單純重視經(jīng)濟增長向更多地關注人的福祗提高、自由全面發(fā)展轉(zhuǎn)變；二是從斷裂社會、失衡社會到和諧社會的構建。“斷裂”和“失衡”是清華大學社會學教授孫立平先生對1990年代以來中國社會發(fā)展變化的一個概括和描述。簡單來說，“斷裂”或“失衡”指的是經(jīng)濟發(fā)展與社會發(fā)展之間、經(jīng)濟社會發(fā)展各種變量之間、不同群體在改革發(fā)展成果分享上的“斷裂”或“失衡”，典型的如城鄉(xiāng)發(fā)展差距、東西部地區(qū)發(fā)展差距、收入分配差距、貧富差距等。而和諧社會的構建在很大程度上則意味著通過彌合這些“斷裂”和矯正這些“失衡”，從而實現(xiàn)社會公平正義。

(二)中國經(jīng)濟法面臨的較突出的問題

經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型期是一個相對快速的變革時期；在這一時期，法制尤其是經(jīng)濟法制當然應該予以積極應對。轉(zhuǎn)型期為中國經(jīng)濟法提出了太多的問題，本文不可能一一列舉；擇其要者，把中國經(jīng)濟法當前需要應對的突出問題歸納如下：

1.市場秩序法：對轉(zhuǎn)型期市場秩序混亂問題的應對構建規(guī)范的市場秩序是市場化轉(zhuǎn)型的一個基礎問題。市場是交易的載體，市場秩序的混亂將會在很大程度上阻礙市場化的轉(zhuǎn)型。為此，《反不正當競爭法》(1993年)、《消費者權益保護法》(1993年)、《產(chǎn)品質(zhì)量法》(1993年頒布，2000年修改)、《廣告法》(1994年)、《價格法》(1997年)、《反壟斷法》(2007年)等法律的頒行，都在很大程度上促使市場秩序逐漸走向了規(guī)范化。市場化轉(zhuǎn)型大致是一個政府管制放開或退出的過程。改革開放30多年來，一般的競爭性行業(yè)都逐漸走向了市場。如今在市場秩序構建方面比較突出的問題則是關系國計民生的那些行業(yè)是否應該市場化和如何市場化的問題，而這個問題與政府在其中所扮演的角色有著密切的關系。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，某些行業(yè)的過度市場化問題。典型的如醫(yī)療、教育、房地產(chǎn)行業(yè)。1990年代中后期以來，這些行業(yè)的改革的確存在著過度市場化的傾向，由此也引發(fā)了很多突出的問題，有人甚至將這幾個行業(yè)的改革后果形象地稱之為“新三座大山”。由此，在這些行業(yè)中，哪些服務應該由承擔公共性職能的政府來提供，哪些服務可以嘗試走向市場化，的確是一個需要認真思考的問題。

第二，能源、資源、土地等要素市場市場化不足的問題。相對于醫(yī)療、教育、房地產(chǎn)等行業(yè)的過度市場化，能源、資源、土地等要素市場則相對存在著市場化不足的現(xiàn)象。隨著改革的深入，對能源、資源、土地等要素市場的相對嚴格管制也產(chǎn)生了諸多問題，如煤電價格問題、石油價格問題、農(nóng)村土地尤其是農(nóng)村建設用地的流轉(zhuǎn)問題、“小產(chǎn)權房”問題，等等。所以，對能源、資源、土地等要素市場如何市場化的問題需要認真思量。

第三，行政壟斷現(xiàn)象相對突出的問題。行政壟斷是一種典型的反市場化行為，留存于市場之中的行政權力通過對市場機制的扭曲，實現(xiàn)了參與資源分配并獲取諸多利益的目的。行政壟斷一直是市場化轉(zhuǎn)型的一個痼疾。雖然2007年我國通過了《反壟斷法》，但要實現(xiàn)對行政壟斷的有效規(guī)制恐怕還有很多問題需要探討。

此外，鑒于轉(zhuǎn)型期道德滑坡的現(xiàn)實，在市場秩序建構上，還應該以控制商業(yè)欺詐為核心，通過完善競爭法、消費者權益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法等法律，來促進商業(yè)倫理和社會信用的建設。

2.宏觀調(diào)控法：對經(jīng)濟結構不均衡發(fā)展問題的應對改革開放30多年來，我國在獲得經(jīng)濟高速增長的同時，在宏觀經(jīng)濟層面，也存在很多問題，比較突出的問題就是經(jīng)濟結構不均衡發(fā)展的問題。對此，宏觀調(diào)控法應該積極面對。總的來說，經(jīng)濟結構不均衡發(fā)展問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，地區(qū)發(fā)展差異問題。最為突出的是城鄉(xiāng)發(fā)展差異和東西部地區(qū)發(fā)展差異。就城鄉(xiāng)發(fā)展差異而言，近年來，農(nóng)業(yè)稅的取消、國家財政對農(nóng)村投入的加大、建設社會主義新農(nóng)村、十七屆三中全會關于推進農(nóng)村改革發(fā)展重大問題的決定等，都是國家在發(fā)展戰(zhàn)略或政策層面對縮小城鄉(xiāng)發(fā)展差距所做的努力；就地區(qū)發(fā)展差異而言，西部大開發(fā)戰(zhàn)略的實施、主體功能區(qū)規(guī)劃的推進等，是對縮小地區(qū)發(fā)展差距所做的努力。這些問題需要經(jīng)濟法尤其是宏觀調(diào)控法作出回應。

第二，產(chǎn)業(yè)發(fā)展差異問題。就傳統(tǒng)劃分的三個產(chǎn)業(yè)而言，工業(yè)多年來無疑獲得了長足的發(fā)展，而農(nóng)業(yè)、服務業(yè)的發(fā)展與之相比則顯得不足，尤其是農(nóng)業(yè)的發(fā)展問題。因此，宏觀調(diào)控法需要對三個產(chǎn)業(yè)如何獲得均衡發(fā)展的問題作出回應。

第三，過度依賴外貿(mào)和出口獲得增長的問題。近年來，貿(mào)易順差過大、外匯儲備攀升、人民幣升值等都是對這一問題的不同程度的反映。因而，如何通過經(jīng)濟政策的引導改變這一局面，需要宏觀調(diào)控法作出回應。

第四，過度依賴粗放式經(jīng)濟增長方式獲得增長的問題。即通過對能源和資源的過度消耗來獲得增長。“世界加工廠”某種意義上描繪了中國在世界產(chǎn)業(yè)鏈上所處的位置。所以，如何改變對這種經(jīng)濟增長方式的依賴，促使“中國制造”向“中國創(chuàng)造”轉(zhuǎn)變，需要宏觀調(diào)控法作出回應。

第五，過度依賴投資尤其是固定資產(chǎn)投資而不是消費拉動經(jīng)濟增長的問題。我國多年來存在著靠投資尤其是固定資產(chǎn)投資來拉動經(jīng)濟增長，而消費即內(nèi)需卻不足的問題。如何改變這一局面，需要宏觀調(diào)控法作出應對。

3.社會分配法：對發(fā)展成果不能實現(xiàn)共享問題的應對經(jīng)過30多年的改革開放，可以說，中國的發(fā)展與繁榮已經(jīng)令世界矚目。但是，我們也應看到，在發(fā)展成果的分享方面的確還存在很多問題，也就是說，發(fā)展成果在很大程度上并沒有實現(xiàn)公平分享。事實上，自1990年代中后期以來，隨著改革的深入，收入分配差距及不公問題逐漸凸顯，并越來越成為制約我國和諧社會構建的一個重要因素。拿衡量收入分配差距的重要指標基尼系數(shù)來說，多年來我國一直高于0.4這個國際警戒線。其實，拋開基尼系數(shù)、恩格爾系數(shù)、洛倫茨曲線等經(jīng)濟學上衡量收入分配差距的指標不談，單就多年來老百姓的不公平感而言，也可以對這一問題有較為深切的感知。

可以說，如何實現(xiàn)發(fā)展成果共享，如何在以經(jīng)濟建設為中心的同時踐行社會公平正義，如何把對民生的關注轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，已成了我國在和諧社會建設中的重要使命。應當說，黨和國家對發(fā)展成果共享的問題是高度重視的，“以人為本”的科學發(fā)展觀的提出和實踐，就在于要做到“發(fā)展為了人民、發(fā)展依靠人民、發(fā)展成果由人民共享”。

發(fā)展成果的共享顯然需要法治保障。而如何通過法治建設保障發(fā)展成果的共享，無疑需要進行深入的研究。雖然發(fā)展成果未能實現(xiàn)共享的原因

是非常復雜的，但總的來看，在很大程度上都與權力參與資源分配，即權力尋租、權力的資本化、權力的市場化、權力對資源的壟斷等有關。因此，圍繞著政府權力配置和行使的規(guī)范化，經(jīng)濟法尤其是社會分配法對這一問題的解決應當有所作為。

4.市場主體法：對國企改革、改制問題的應對

市場化轉(zhuǎn)型涉及方方面面的改革，國企改革和改制無疑是其中的重要方面，尤其在改革開放初、中期，市場化轉(zhuǎn)型一度是圍繞國企改革和改制進行的。在“國退民進”的總的變革趨勢下，國有企業(yè)改革至今，焦點集中在對國資委管理下的大中型國有企業(yè)如何改革的問題。而且，改革和改制也促使國有企業(yè)日漸向現(xiàn)代企業(yè)轉(zhuǎn)變。2008年10月28日《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的頒布，更在很大程度上為國企改革和改制提供了法律層面的基礎。

然而，國企改革和改制畢竟還是一個未竟的課題，仍有很多問題需要經(jīng)濟法在市場主體法制建設方面作出回應。其中心問題是國企改革中公共性與營利性的矛盾問題。如有學者指出，國企改革不能套用私有產(chǎn)權的邏輯。因為，國企源于稅收和財政支出，財政資金是公共資金，公共資金必須用于滿足公共需要。作為公共財政以企業(yè)形式的延伸，國企也必須是滿足公共需要的企業(yè)，其首要職責是提供公共產(chǎn)品和公共服務，以彌補市場本身的缺陷，而不能以營利為首要目的或惟一目的，更不能作為一種壟斷企業(yè)與民爭利。解決國企定位問題和國企壟斷問題的根本原則必須是社會主義原則，即國企的公共性原則。當前毫不動搖地鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟的首要任務，就在于貫徹落實國企的公共性原則，發(fā)展和發(fā)揮好國企的公共職能，挽回人民的信任流失。如果國有經(jīng)濟不是在實現(xiàn)人民的普遍富裕、普遍幸福的過程中發(fā)揮了主導作用，反倒是在損害民眾的普遍利益的過程中發(fā)揮了某種主導作用，那么，這種主導作用就不是社會主義性質(zhì)的主導作用，而是反社會主義市場經(jīng)濟的主導作用。

四、解決經(jīng)濟法中國性問題的進路

轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟社會發(fā)展中出現(xiàn)的諸多問題給經(jīng)濟法提出了很大的挑戰(zhàn)。要應對這些問題，中國經(jīng)濟法理論研究必須秉持以法學思維為核心思維的立場。也就是說，雖然在很大程度上我們要借鑒經(jīng)濟學、社會學、政治學、倫理學等多學科的知識來分析轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實，但在研究問題的解決對策時最終應回到法學的基本范疇上來。從法學思維出發(fā)，經(jīng)濟憲政、社會整體利益、經(jīng)濟民主、社會權力等在很大程度上就成為我們研究經(jīng)濟法解決中國性問題時無法回避的問題。

(一)基礎：推動市場化轉(zhuǎn)型與憲政轉(zhuǎn)型的互動

政府權力運用和行使的規(guī)范化是經(jīng)濟法面對的重要問題。具體地說，不論是政府權力作為外力對市場的干預，還是政府運用私法手段對市場的參與，抑或是政府通過其權威對市場化轉(zhuǎn)型的促導，都應該有明確的法律依據(jù)。如此，才能依法規(guī)制政府權力，才能更好地保護個體的經(jīng)濟自由和經(jīng)濟權利。否則，個體的經(jīng)濟自由和經(jīng)濟權利在不被馴服的權力面前必然是被動和軟弱無力的。反思中國轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟社會發(fā)展中出現(xiàn)的種種問題，以及經(jīng)濟權力與經(jīng)濟權利之間復雜的博弈狀態(tài)，在某種程度上可以說都與政府權力的缺位、不到位、錯位、越位有著一定的關系。這就凸顯了憲政建設的意義，因為，憲政在很大程度上正在于“限政”。

應當說，市場化轉(zhuǎn)型內(nèi)生著對憲政轉(zhuǎn)型的渴求和推動。在某種意義上，市場化轉(zhuǎn)型的過程也是一個權利不斷掙脫權力羈絆的過程。但市場化轉(zhuǎn)型與憲政轉(zhuǎn)型其實是互動的，沒有憲政的成功轉(zhuǎn)型，也難有市場化轉(zhuǎn)型的深入和徹底。所謂“有法律不一定有法治”，“有憲法不一定有憲政”，就中國經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型期的現(xiàn)實而言，市場化轉(zhuǎn)型的逐步深入過程中日益凸顯出憲政轉(zhuǎn)型的重要及艱難，但憲政轉(zhuǎn)型的艱難的確在某種程度上又制約著市場化轉(zhuǎn)型的推進。

基于此，中國經(jīng)濟法對中國性問題的應對，就要圍繞著市場化轉(zhuǎn)型與憲政轉(zhuǎn)型的互動，把憲政作為經(jīng)濟法應對中國性問題的前提和基礎，來推動憲政轉(zhuǎn)型尤其是經(jīng)濟憲政的轉(zhuǎn)型。為此，在經(jīng)濟法理論研究中，就應把憲政加入“政府——市場”的基本分析框架，用憲政來調(diào)適和統(tǒng)攝政府與市場在經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型期的實然關系。

(二)著眼點：社會分化下的強勢與弱勢群體間的利益、權利失衡

從某種意義上說，法學是正義之下的權利之學和利益調(diào)整之學。當然，權利和利益從不同的角度可以互為目的和手段。經(jīng)濟法調(diào)整的是社會整體利益，盡管不是所有的社會整體利益都能為經(jīng)濟法所調(diào)整，但社會整體利益畢竟從直觀上看顯得很抽象，甚至還有人認為社會整體利益只是一種公共性的神話。基于此，經(jīng)濟法理論研究要向法學回歸，經(jīng)濟法要解決現(xiàn)實問題，就應對其視野下的社會整體利益進行深入的研究，讓社會整體利益更接近于經(jīng)驗層面，更容易被理解，更容易為法律所調(diào)整。

當然，我們對社會整體利益的理解主要是在以市場經(jīng)濟體制為基礎的現(xiàn)代社會里進行的。凡利益必有主體，沿著這個思路，我們需要追問，社會整體利益的主體是誰?這個抽象的“社會”在現(xiàn)代社會又如何具體化?要解釋這些問題，我們必須認識現(xiàn)代社會結構的差異和不平等與社會分化問題。現(xiàn)代社會基本可看作是一個由階級社會向群體社會轉(zhuǎn)變的社會。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，“群體化”越來越成為人的一種生存樣態(tài)。但在一個競爭性的經(jīng)濟社會體制下，必然會出現(xiàn)競爭中的相對強者和弱者，如果任由強弱差距拉大，任由“強者恒強、弱者恒弱”的“馬太效應”擴大，那么社會就有可能像木桶最短的那塊木板所產(chǎn)生的效應一樣被制約發(fā)展，甚至有走向毀滅的危險。當然，如果社會政策和社會制度不合理，也有可能引發(fā)這樣的結果。為了維系并促進整個經(jīng)濟社會的發(fā)展，需要對強勢與弱勢群體間失衡的利益和權利進行整合，以實現(xiàn)他們之間利益和權利的相對均衡。所以，在這種思路引領下，各種具體情勢下的需要整合的強勢與弱勢群體間失衡的利益就是經(jīng)濟法所要調(diào)整的社會整體利益。從這個意義上說，“木桶原理”、“窮人經(jīng)濟學”、“(自由+差別原則的羅爾斯的)分配正義理論”等都應該成為經(jīng)濟法理論研究的重要關注。

經(jīng)濟法對轉(zhuǎn)型期中國性問題的應對，對社會整體利益的調(diào)整當然也要遵從以上思路，并應將之作為一個重要的著眼點。事實上，轉(zhuǎn)型期中國強勢與弱勢群體間利益和權利失衡的現(xiàn)象還比較明顯，典型的如城鄉(xiāng)差別、東西部地區(qū)發(fā)展差異、貧富懸殊等之下的強勢與弱勢差異。對此，經(jīng)濟法應進行積極應對。

(三)手段：構建以經(jīng)濟民主為中心的社會整體利益實現(xiàn)機制

由前述分析可知，經(jīng)濟法實質(zhì)上處理的是政府公權力對強勢與弱勢群體之間失衡的利益和權利如何進行整合的問題。這便產(chǎn)生了兩個需要重點關注的問題：一是是否失衡由誰來判定?二是政府權力的運用是否得當，是否達致了相對均衡的整合結果又由誰來判定?對這兩個問題的求解從某種意義上說只能訴諸于經(jīng)濟民主。首先，這遵循了公共性問題民主化解決的原則，秉持了利益相關人評判自身利益的樸素立場。其次，通過民主方式的大眾參與和集體決定也有效制約了政府權力的運用和行使，它在相當程度上突出了社會權力的“限政”功能。而且，如果說現(xiàn)代法治發(fā)展的關鍵在于民主的法治化和法治的民主化的話，那么，如何更好地發(fā)揮社會權力的這種“限政”功能就是現(xiàn)代法治在發(fā)展中面臨的一個重要問題。

民主不僅僅是一種理念，在很大程度上它也是人的一種生活方式。而作為生活方式的民主需要相應的機制設計和法治保障來付諸實現(xiàn)。當然，民主的實現(xiàn)是非常復雜的。就經(jīng)濟法而言，需要至少考慮構建這樣幾種機制來踐行經(jīng)濟民主：一是構建社會弱勢群體的利益代表機制，使弱勢群體不因其弱勢而遠離甚至喪失社會權力，無法表達其利益訴求；二是構建社會整體利益的參與、評判機制，使社會權力真正發(fā)揮其大眾決定和“限政”功能；三是構建公益訴訟機制，使司法成為社會權力功能發(fā)揮的最后一道保障。

就轉(zhuǎn)型期中國的發(fā)展現(xiàn)實而言，受公民社會的發(fā)育薄弱、私法秩序建構長期“在路上”的狀態(tài)、憲政轉(zhuǎn)型的艱難等因素的影響，公法建設要想彰顯民主，促使民主成為一種生活方式，也許還有較長的路要走。基于此，經(jīng)濟法理論研究更應當把社會權力功能的釋放和發(fā)揮當作一個重要關注點。

結語

中國30多年的改革開放歷程說明，經(jīng)濟社會發(fā)展和經(jīng)濟法治建設確為一個互動的過程，只有扎根于本土，實實在在地應對和解決中國性問題，中國經(jīng)濟法和中國經(jīng)濟法學才能有堅實的發(fā)展基礎和蓬勃的生命力。從這個意義上說，本文也只不過對“中國經(jīng)濟法學向何處去”這個問題的回答、對“中國經(jīng)濟法理想圖景”的描繪做了一點膚淺的認識。中國經(jīng)濟法理論研究一直不乏宏大的理論建構，但常使人有“雄鷹在天卻難以落地”的感覺。也許，多一點點“功利主義”思維，多去關注和解決一點現(xiàn)實問題，有助于中國經(jīng)濟法理論研究“落地”。當然，“落地”并不意味著“不仰望星空、不翱翔藍天”，而是為描繪出我們的理想圖景提供更明確的指向。

責任編輯：盧代富