從習(xí)慣到法律：路徑與特征的分析

[摘要]從習(xí)慣到法律的演變有兩個(gè)基本的路徑：一是納入，其中包含重述和適用的過(guò)程；另一個(gè)是轉(zhuǎn)化，其中包含編纂與整合的過(guò)程。同時(shí)，從習(xí)慣到法律演變的過(guò)程中，社會(huì)秩序始終蘊(yùn)含著兩種規(guī)則治理的二元化現(xiàn)象，這是由法權(quán)在兩種規(guī)則中的不同表達(dá)形成的一種必然性的結(jié)果。從歷時(shí)性過(guò)程進(jìn)行分析，由習(xí)慣到法律演變的過(guò)程具有過(guò)程的漸進(jìn)性、進(jìn)程的交互性、方式的多樣性、程度的差異性以及范圍的擴(kuò)展性這樣5個(gè)方面的特征。

[關(guān)鍵詞]習(xí)慣；法律；納入；轉(zhuǎn)化

[中圖分類號(hào)]D903 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1671-6604(2009)02-0017-07

一、從習(xí)慣到法律演變的基本路徑

(一)納入——重述和適用

“法律作為一種調(diào)規(guī)著人們交往與交換的正式規(guī)則系統(tǒng)，追根溯源，大多是從社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的人們行事方式、習(xí)俗和慣例中演化而來(lái)?！睆牧?xí)慣到法律的演變過(guò)程中值得重視的一個(gè)現(xiàn)象就是，無(wú)論是中國(guó)還是西方，大量的習(xí)慣規(guī)則被以另一種面目實(shí)際保留了下來(lái)，而不是被廢棄了。馬克思曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，“希臘人、羅馬人、希伯來(lái)人的最初的法律——在文明時(shí)代開始以后——主要只是把他們前代體現(xiàn)在習(xí)慣和習(xí)俗中的經(jīng)驗(yàn)的成果變?yōu)榉蓷l文”。而“《萬(wàn)民法》實(shí)際上是在古代意大利各部落的習(xí)慣里的共同組成部分的總和，因?yàn)樗鼈兪橇_馬人當(dāng)時(shí)能夠觀察到的和時(shí)不時(shí)把移民送到羅馬土地上的‘所有民族”。其實(shí)，中國(guó)的《周禮》實(shí)際上就是對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)習(xí)慣的一種匯總，昂格爾認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)從春秋中期向秦過(guò)渡顯示了中國(guó)社會(huì)變遷過(guò)程中從習(xí)慣法到官僚法的遞嬗，而與春秋中期以前相適應(yīng)的習(xí)慣法就是中國(guó)的“禮”?？梢哉J(rèn)為，無(wú)論是東方還是西方，“所謂古代法典，即習(xí)慣法的權(quán)威公布，從而使法律世俗化——從統(tǒng)一的社會(huì)控制過(guò)渡到嚴(yán)格的法律，即過(guò)渡到法學(xué)家觀念中的法律”。

本文認(rèn)為，從習(xí)慣向法律過(guò)渡的最早的一種方式就是將習(xí)慣直接宣布為法律，這是習(xí)慣向法律轉(zhuǎn)變?cè)缙谧畛Ｓ玫男问剑疚姆Q這種過(guò)程為“重述”。在重述過(guò)程中，法律只是重新表達(dá)了習(xí)慣，并在這種習(xí)慣上增加了政治的強(qiáng)制性使其更加穩(wěn)定和有力。通過(guò)這種方式，一部分習(xí)慣“上升”為法律，獲得了另外一種身份，從形式上說(shuō)，獲得了“新生”。但是，其所針對(duì)和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系并不因此而有所變化，這些獲得“新生”的習(xí)慣依然調(diào)整著此前它們所調(diào)整的那部分社會(huì)關(guān)系。這一過(guò)程與其說(shuō)是法律的誕生，不如說(shuō)是給習(xí)慣穿上了法律的新裝?！袄碚撋现v，習(xí)慣作為日常行為的習(xí)慣過(guò)程(倫理習(xí)慣)并作為政治組織社會(huì)的社會(huì)控制機(jī)制的習(xí)慣法時(shí)期，結(jié)束于羅馬法把習(xí)慣法降格為官方法律規(guī)定的十二銅表法。”但是，當(dāng)人類的立法進(jìn)入理性時(shí)代的“有意識(shí)的創(chuàng)造性立法”階段之后，“隨著‘法律是法律規(guī)則體系’、‘法律是創(chuàng)制的而非發(fā)現(xiàn)的’這樣的分析理論，立法變得完全是有意識(shí)的了”。重述過(guò)程的主流地位也隨之逐步為另一種過(guò)程所替代。

習(xí)慣進(jìn)入法律的另一種方式就是司法適用，本文稱為“適用”。習(xí)慣通過(guò)這種過(guò)程進(jìn)入法律不僅是英美法系常見的做法，而且也是法律形成以后日益普遍的一種做法。在英美法傳統(tǒng)中，“習(xí)慣法”這一概念本身就是賦予習(xí)慣以法律效力的一種過(guò)程，造就這一過(guò)程的就是司法。“英國(guó)有法律(Leges)對(duì)習(xí)慣的權(quán)威宣告、慣例(Con—suetudines)以及未經(jīng)宣告但被法院確認(rèn)的習(xí)慣?！狈僧a(chǎn)生以后，習(xí)慣沒(méi)有被從法律中徹底排除，它還以另外一種形式(也就是適用)保留在法律的淵源中，也就是在司法過(guò)程中獲得了效力認(rèn)可。這種方式不同于重述，在重述方式逐步為理性主義的立法活動(dòng)邊緣化的時(shí)代，由于考慮到習(xí)慣對(duì)于實(shí)際的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)整作用，統(tǒng)治集團(tuán)往往會(huì)認(rèn)可(當(dāng)然是有選擇的)習(xí)慣的現(xiàn)實(shí)效力，從而運(yùn)用理性的立法過(guò)程宣稱習(xí)慣具有某種法律意義上的效力。這是近代以后許多國(guó)家的一個(gè)通行的做法，北歐的瑞士是歐洲第一個(gè)在民法典中肯定習(xí)慣的法律淵源地位的國(guó)家?！啊度鹗棵穹ǖ洹方邮芰?xí)慣法觀念，首次于法典中明示習(xí)慣法有補(bǔ)充成文法的效力。之后，一些國(guó)家也開始尊重習(xí)慣法，逐漸以不同的方式將習(xí)慣認(rèn)可為法律補(bǔ)充淵源。這種做法修正了制定法絕對(duì)的思想：成文法具有滯后性，而社會(huì)生活變遷不已，不能及時(shí)以成文法反映出來(lái)，故有肯認(rèn)習(xí)慣法之必要。”從性質(zhì)上說(shuō)，這種被宣稱具有法律淵源地位的習(xí)慣即便沒(méi)有確定地指明是哪些習(xí)慣，但是通過(guò)司法機(jī)關(guān)的選擇而被適用的習(xí)慣，其身份依然發(fā)生了質(zhì)的改變。正是在這個(gè)層面上，這些被適用的習(xí)慣就具有法律的性質(zhì)，而被法律所納入了。

(二)轉(zhuǎn)化——編纂與整合

習(xí)慣進(jìn)入法律的另一種路徑就是轉(zhuǎn)化。這種路徑是指習(xí)慣并未被法律所重述，也未通過(guò)司法適用被宣稱具有法律淵源的性質(zhì)，但是卻通過(guò)立法過(guò)程，將習(xí)慣所反映的法權(quán)關(guān)系用法律的形式進(jìn)行了表達(dá)。通過(guò)轉(zhuǎn)化的方式，原來(lái)的習(xí)慣的形式外殼被廢棄了，但是，原來(lái)習(xí)慣所反映的法權(quán)關(guān)系(即習(xí)慣的內(nèi)容)仍然被保存了下來(lái)。原來(lái)由習(xí)慣所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系改由法律來(lái)進(jìn)行調(diào)整，原生性的規(guī)則變成了創(chuàng)造性的規(guī)則，自發(fā)的制度變成了建構(gòu)的制度。在近代以后的理性主義立法活動(dòng)中，這種情況比之納入的情況更加普遍和常用。一旦習(xí)慣被轉(zhuǎn)化，必然的一個(gè)結(jié)果就是以轉(zhuǎn)化之前的形式存在的習(xí)慣會(huì)被宣布為喪失合法性，這一點(diǎn)在法國(guó)民法典的制訂過(guò)程中體現(xiàn)得非常明顯。當(dāng)1800年拿破侖的立法專家們將民法典草案提交法國(guó)保民院審議的時(shí)候，保民院“認(rèn)為該建議稿只是對(duì)羅馬法以及舊有的習(xí)慣法的照搬照抄”。后來(lái)拿破侖改組了保民院，并以同樣的草案提交審議才獲得通過(guò)。但是一旦頒布以后，“使法國(guó)民法典生效的法律中有一條明示條款，規(guī)定在該法典涉及的所有問(wèn)題上廢除羅馬法、法令、普遍性的和地方性的慣例、制定法以及規(guī)章的法律效力——而它們以前是具有法律效力的”。

其實(shí)早在近代理性主義立法運(yùn)動(dòng)盛行以前，歐洲就已經(jīng)有了將紛繁復(fù)雜的習(xí)慣法典化的嘗試。“在1454年那道著名的敕令中，查理七世下令，要將王國(guó)每一地區(qū)的習(xí)慣(customs)、習(xí)俗(usages)，以及慣例規(guī)則(rules of practice)簡(jiǎn)約化，由各地居民予以記錄成文，并呈送國(guó)王，接受他的樞密院或者最高法院的審查，裨便公布?！蓖ㄟ^(guò)各地對(duì)習(xí)慣法的編纂的努力，“在16世紀(jì)結(jié)束之前，習(xí)慣法地區(qū)的所有習(xí)慣實(shí)質(zhì)上都已經(jīng)法典化了。包括巴黎習(xí)慣在內(nèi)的八個(gè)地區(qū)的習(xí)慣，是在做了重大的修訂與技術(shù)改進(jìn)之后公布的”。這種編纂工作本身就具有后來(lái)理性主義立法時(shí)代法典化運(yùn)動(dòng)的特征。因?yàn)椋?xí)慣在這里不再是簡(jiǎn)單地被表述、登記和羅列，而是一種轉(zhuǎn)化。這種轉(zhuǎn)化是將不同的習(xí)慣加以整理，對(duì)其中的沖突進(jìn)行消解，同時(shí)對(duì)不再實(shí)用的習(xí)慣進(jìn)行廢除或者改進(jìn)，因此，以習(xí)慣法典的形式公布的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)被看成是“法典”而不是原來(lái)的“習(xí)慣”?！八诟旧细淖兞怂椒ǖ恼綔Y源，并使基本的趨勢(shì)獲得了一個(gè)新的方向，這與拿破侖的法典村民自治與民族區(qū)域自治、特別行政區(qū)制度放在一起規(guī)定，實(shí)際上也是認(rèn)同了村民自治為地方自治的合憲性”。

我國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)定，自治有3種基本類型，即特別行政區(qū)自治、民族區(qū)域自治與基層群眾自治。特別行政區(qū)是一個(gè)特殊的地方政權(quán)，直轄于中央人民政府，與省、自治區(qū)、直轄市的行政地位相同，處于相同的結(jié)構(gòu)層次。特別行政區(qū)實(shí)行高度自治，享有法律規(guī)定的立法權(quán)、行政管理權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，財(cái)政獨(dú)立，有自己的貨幣，中央政府不在它的范圍內(nèi)征稅，具有獨(dú)立的法律體系。這種高度自治的實(shí)質(zhì)是國(guó)家主權(quán)之下的自治，可以保留或發(fā)展自己的社會(huì)制度，亦即“一國(guó)兩制”，中央僅保留外交事務(wù)權(quán)、防務(wù)權(quán)及對(duì)特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官和其他主要官員的任命權(quán)。民族區(qū)域自治的實(shí)質(zhì)是少數(shù)民族地區(qū)的地方權(quán)力機(jī)關(guān)與地方政府擁有自治權(quán)，它是國(guó)家主權(quán)下的同一種社會(huì)制度之下的自治，自治的范圍是自治區(qū)、自治州、自治縣(旗)，擁有相對(duì)獨(dú)立的行政權(quán)與立法權(quán)?；鶎尤罕娮灾?，是國(guó)家范圍內(nèi)的一種不具有行政權(quán)與立法權(quán)的基層群眾團(tuán)體自治，是在國(guó)家法律不禁止的情況下，按照自己的意志機(jī)構(gòu)，如居民委員會(huì)、村民委員會(huì)決策、管理、監(jiān)督團(tuán)體內(nèi)的事務(wù)。由于類似“居民委員會(huì)、村民委員會(huì)”的意志機(jī)構(gòu)，既不是擁有立法權(quán)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，又不是具有政府職能的行政機(jī)構(gòu)，因而從自治的實(shí)質(zhì)上看，這種自我產(chǎn)生的“意志機(jī)構(gòu)”不能稱之為“地方自治機(jī)關(guān)”。由此可見，同樣都是“自治”，但其自治的實(shí)質(zhì)卻不一樣。特別行政區(qū)自治與民族區(qū)域自治都是“地方自治機(jī)關(guān)”與中央政府分權(quán)(主要是立法權(quán)與行政權(quán))的自治，前者為高度分權(quán)，因而表現(xiàn)為高度自治，后者相對(duì)分權(quán)，因而表現(xiàn)為有限自治。其外在形式是中央與地方的關(guān)系，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是中央與地方的權(quán)力劃分。因此，無(wú)論是特別行政區(qū)自治還是民族區(qū)域自治，實(shí)質(zhì)上是一種“地方自治”。顯然，雖然基層群眾自治具有自己的治理范圍與內(nèi)容，但不具有“地方自治”的實(shí)質(zhì)性要件，它只是一種“基層自治”。

其二，法國(guó)社會(huì)學(xué)家托克維爾關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治理論的誘發(fā)：“美國(guó)鄉(xiāng)村作為地方自治的一個(gè)典范，托克維爾認(rèn)為，‘建立君主政體和創(chuàng)造共和政體的是人，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)卻似乎直接出于上帝之手，鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織將自由帶給人民，教人民安享自由和學(xué)會(huì)讓自由為他們服務(wù)’。這種被其稱為新英格蘭精神的自治，實(shí)際上就是憲法權(quán)力保護(hù)下的地方自治”。

托克維爾選擇新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)作為考察美國(guó)的民主政治制度的切入點(diǎn)，他認(rèn)為“新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織是一個(gè)完整而有秩序的整體，建立得最早。它由于得到民情的支持，使得它變得更強(qiáng)而有力。它對(duì)全社會(huì)起著異常巨大的影響”。那么，在托克維爾看來(lái)具有典型或代表意義的新英格蘭鄉(xiāng)鎮(zhèn)的結(jié)構(gòu)如何?“新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)介于法國(guó)的區(qū)和鄉(xiāng)之間，其人口一般為兩三千人。因此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)的面積并未大得使全體居民無(wú)法實(shí)現(xiàn)其共同利益的地步；另一方面，它的居民人數(shù)也足以使居民確實(shí)能從鄉(xiāng)親中選出良好的行政管理人員?！o(wú)鄉(xiāng)鎮(zhèn)議會(huì)——鄉(xiāng)鎮(zhèn)的大權(quán)主要掌握在行政委員(selectmen)之手——行政委員如何工作——鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民大會(huì)(Town meeting)——鄉(xiāng)鎮(zhèn)官員的名稱列舉——義務(wù)官職和有酬官職。像在其他行政區(qū)一樣，鄉(xiāng)鎮(zhèn)公權(quán)的源泉是人民，但其他任何行政區(qū)的權(quán)力的行使都沒(méi)有這里來(lái)得直接。在美國(guó)，人民是各級(jí)政府必須竭力討好的主人?！l(xiāng)鎮(zhèn)一般只在我稱之為公益的利益上，即在各鄉(xiāng)鎮(zhèn)共享的利益上服從于州。鄉(xiāng)鎮(zhèn)在只與其本身有關(guān)的一切事務(wù)上仍然是獨(dú)立的，而且我認(rèn)為新英格蘭的居民沒(méi)有一個(gè)人會(huì)承認(rèn)州有權(quán)干預(yù)純屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)的利益。因此，在新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，買賣東西，打官司，或增減預(yù)算，州當(dāng)局從來(lái)不加干涉，而且它也不曾這樣想過(guò)?！庇纱丝梢姡掠⒏裉m鄉(xiāng)鎮(zhèn)是具有2 000--3 000人口規(guī)模的自然區(qū)域，由居民從鄉(xiāng)親中選出的“行政委員會(huì)”獨(dú)立處理“與其本身有關(guān)的一切事務(wù)”，并對(duì)“鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民大會(huì)”負(fù)責(zé)，居民在特定的自然區(qū)域內(nèi)自由生活，財(cái)政的“增減預(yù)算”不受州的干預(yù)?？梢姡锌司S爾筆下新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)并不是州或縣的基層政權(quán)機(jī)關(guān)，與中國(guó)的“鄉(xiāng)鎮(zhèn)”不是一個(gè)概念，這種鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治不是“分權(quán)自治”，而是社會(huì)基層自治。它與我國(guó)的“村”位于同一個(gè)結(jié)構(gòu)系列，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治”等同于“村民自治”。

托克維爾之所以高度贊揚(yáng)美國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的自治精神，是因?yàn)樗燕l(xiāng)鎮(zhèn)的自由與自治視為民主國(guó)家的基石。“居住在民主國(guó)家的人沒(méi)有高低之分，沒(méi)有經(jīng)常的和不可缺少的伙伴，所以他們?cè)敢庾晕曳词。⑦M(jìn)行獨(dú)立思考?！虼耍@些人從不使自己的注意力離開個(gè)人的事業(yè)而去操勞公事。他們的自然傾向，是把公事交給集體利益的唯一(即慣例)調(diào)規(guī)人們經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的范圍相對(duì)來(lái)說(shuō)縮小了”。這是一個(gè)整體的狀況，也是理性觀念在人類社會(huì)秩序變遷中全面的拓展和蔓延。正如伯爾曼所指出的，“將理性適用于習(xí)俗，即廢除不合理的習(xí)俗并將合理的習(xí)俗納入到法律體系之中，卻是人之理性在法律制度化中最重要的建構(gòu)性使命”。但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，任何經(jīng)濟(jì)生活都會(huì)產(chǎn)生主體的法權(quán)要求，這種法權(quán)要求必然需要通過(guò)一定的形式表達(dá)出來(lái)，以實(shí)現(xiàn)這種法權(quán)要求所體現(xiàn)的主體利益，因此，任何社會(huì)都會(huì)產(chǎn)生一定的法權(quán)表達(dá)形式。從經(jīng)濟(jì)生活的長(zhǎng)時(shí)段發(fā)展來(lái)看，直接反映主體法權(quán)要求的習(xí)慣的形成具有必然性，即便在理性法的時(shí)代也不例外。法律是一個(gè)社會(huì)理性建構(gòu)的產(chǎn)物，其所包含的是一個(gè)社會(huì)特定集團(tuán)的意志。雖然法律也表達(dá)法權(quán)，但這種規(guī)則對(duì)法權(quán)的表達(dá)與習(xí)慣不同，法律所表達(dá)的法權(quán)首先是滿足于特定集團(tuán)利益的法權(quán)，而非社會(huì)主體普遍意義上的法權(quán)。因此，法律是有可能背離真正的法權(quán)要求的，而習(xí)慣則永遠(yuǎn)忠于真正的法權(quán)要求。習(xí)慣可能不能反映每一個(gè)主體的全部的法權(quán)要求，但一定是主體共同的法權(quán)要求，而法律則有可能正好相反。

本文認(rèn)為，當(dāng)法律在人類社會(huì)中形成以后，人類社會(huì)就成了一個(gè)二元秩序的社會(huì)，習(xí)慣不僅與法律共存，而且必將長(zhǎng)久與法律共存。首先，習(xí)慣受到社會(huì)主體的遵從雖然有傳統(tǒng)延續(xù)、文化承繼等多種因素的存在，但是，主體之所以遵從習(xí)慣的根本原因是由于習(xí)慣是主體法權(quán)要求最直接的反映，而且習(xí)慣所反映的是參與經(jīng)濟(jì)生活的主體共同(而不是某一個(gè)個(gè)體)的利益要求，因而為主體所普遍認(rèn)同。法律總是首先反映社會(huì)特定集團(tuán)的利益，其具有的特殊意志性往往決定著法律不能完全地、直接地反映主體普遍性的共同利益。因此，在存在法律的地方，習(xí)慣依然被保留并被主體所遵從。除非法律能夠像習(xí)慣那樣直接并完全反映主體共同的法權(quán)要求，否則習(xí)慣就會(huì)永遠(yuǎn)與之共存。其次，習(xí)慣的生成最初是在經(jīng)濟(jì)生活中，后來(lái)也在受經(jīng)濟(jì)生活最終決定和影響的其他活動(dòng)中基于經(jīng)驗(yàn)的積淀而逐步形成的。經(jīng)濟(jì)生活的變化決定于生產(chǎn)力的活躍性，所以，經(jīng)濟(jì)生活往往是多變的。這種多變的經(jīng)濟(jì)生活往往會(huì)使主體產(chǎn)生不斷變動(dòng)的法權(quán)要求，這些不斷變化的法權(quán)要求顯然無(wú)法在必須保持其穩(wěn)定性以維護(hù)其權(quán)威的法律中及時(shí)表達(dá)出來(lái)，而習(xí)慣則具有相當(dāng)?shù)撵`動(dòng)性以適應(yīng)主體利益要求的變化。因此，習(xí)慣從整體上看是一種穩(wěn)定的傳統(tǒng)，但是從習(xí)慣適用于個(gè)案來(lái)看又是非常靈活的。正是由于上述兩個(gè)方面的存在，本文認(rèn)為在從習(xí)慣到法律的演變過(guò)程中，社會(huì)秩序治理的二元化現(xiàn)象既是一個(gè)必然的歷史結(jié)果，也是一個(gè)必然的歷史趨勢(shì)。

三、從習(xí)慣到法律演變過(guò)程的基本特征

從人類社會(huì)秩序治理的歷史發(fā)展來(lái)說(shuō)，我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，習(xí)慣逐步演變?yōu)榉刹粌H是一個(gè)歷史的事實(shí)，也是一種普遍的歷史趨勢(shì)。本文認(rèn)為，這一社會(huì)規(guī)則的演變過(guò)程是人類社會(huì)非常獨(dú)特的現(xiàn)象，其獨(dú)特性主要表現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面：

(一)過(guò)程的漸進(jìn)性

社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變遷決定于一個(gè)社會(huì)生產(chǎn)力的進(jìn)步，同時(shí)又受到生產(chǎn)關(guān)系和該社會(huì)的上層建筑整體發(fā)展的影響。因此，一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活方式的變遷往往不同于生產(chǎn)力的變化，常常表現(xiàn)出漸進(jìn)性的特性。由于習(xí)慣是產(chǎn)生于客觀經(jīng)濟(jì)生活中的社會(huì)規(guī)則系統(tǒng)，因此，這種規(guī)則的演變必然取決于其所依賴的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活方式。即便通過(guò)納入或者轉(zhuǎn)化的方式將習(xí)慣變成了法律或者賦予其法律的效力了，如果該習(xí)慣賴以存在的社會(huì)生活形態(tài)并未發(fā)生根本性的變化，則習(xí)慣的這種形式上的演化并不能帶來(lái)任何實(shí)質(zhì)性的變遷。近代以后的立法活動(dòng)中，經(jīng)常會(huì)發(fā)生通過(guò)理性的立法活動(dòng)取消習(xí)慣的效力甚至禁止習(xí)慣的效力，然而習(xí)慣又常常與社會(huì)主體的日常生活如影隨形，自發(fā)地、潛在地發(fā)揮其效力。究其原因，是因?yàn)榱?xí)慣所反映的主體的法權(quán)要求并沒(méi)有變化，如果法律中沒(méi)有反映這種法權(quán)要求，則主體的法權(quán)要求必然要通過(guò)其他的方式表達(dá)出來(lái)，這種表達(dá)的方式就是習(xí)慣。因此，本文將習(xí)慣演變到法律的過(guò)程看成一個(gè)自然的過(guò)程，既然一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活方式的變化是漸進(jìn)的，直接形成并決定于這種生活方式的習(xí)慣的變遷必然也是漸進(jìn)的。

(二)進(jìn)程的交互性

本文所說(shuō)的習(xí)慣到法律在進(jìn)程上的交互性是指雖然從總體上看，習(xí)慣到法律是一個(gè)普遍性的進(jìn)程，但是現(xiàn)實(shí)中仍然存在從法律到習(xí)慣的進(jìn)程。在社會(huì)秩序發(fā)生變遷的過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)非常明確的進(jìn)程，那就是大量的習(xí)慣通過(guò)不同的方式進(jìn)入法律的領(lǐng)域中，被賦予了法律的效力，而從法律到習(xí)慣的演變過(guò)程則不容易為人所重視。從律的法——一種政治的產(chǎn)物。從而奠定了歐洲近代社會(huì)秩序變遷的基礎(chǔ)。不過(guò)，歐洲市場(chǎng)和工業(yè)發(fā)展的結(jié)果是，市場(chǎng)和工業(yè)作為另一種經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)踐活動(dòng)，也逐步形成了自己的習(xí)慣——大量與市場(chǎng)和交易相關(guān)的習(xí)慣。這些新的習(xí)慣與原有的習(xí)慣具有相同的生成模式，也有相似的形式，只不過(guò)其所反映的法權(quán)不同而已。因此，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，歐洲近代的理性主義運(yùn)動(dòng)并沒(méi)有能夠?qū)崿F(xiàn)法律秩序的一統(tǒng)天下，相反，最終形成的是在一元的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式下的二元社會(huì)秩序形態(tài)：一種就是以習(xí)慣為規(guī)則的習(xí)慣秩序，也就是自生自發(fā)秩序；另一種是以法律為規(guī)則的法律秩序，也就是理性建構(gòu)秩序。對(duì)于這兩種秩序，學(xué)術(shù)界有不同角度的理解。

尹伊君認(rèn)為，“構(gòu)成一個(gè)社會(huì)的基礎(chǔ)性的秩序乃是自發(fā)秩序，人造秩序只是一種附加秩序。自發(fā)秩序決定一個(gè)社會(huì)的性質(zhì)和文化的特質(zhì)，人造秩序有時(shí)并不反映和表達(dá)這種性質(zhì)和特質(zhì)?！瓕?duì)于自發(fā)秩序，我們根本就沒(méi)有能力對(duì)其施以控制和加以改變”。但是，他也承認(rèn)，從近代理性主義勃發(fā)開始，“新的社會(huì)秩序的形成總是以法律作為最終定型的標(biāo)志。這是因?yàn)樗猩鐣?huì)變革所取得的重大成果最終都要寫進(jìn)法律，用法律加以確認(rèn)和維護(hù)。無(wú)論是封建社會(huì)秩序還是資本主義社會(huì)秩序，它們都是以相對(duì)成熟、穩(wěn)定的法律作為新秩序形成的開端。這一新的秩序在法律上的形成幾乎也已經(jīng)是新秩序所能達(dá)到的最為成熟的頂點(diǎn)了，此后，它將日趨式微，在衰落之際展開新的一輪社會(huì)變遷”。正因?yàn)槿绱耍跋鄬?duì)于軍事控制和行政控制，法律控制增強(qiáng)本身即意味著文明因素的增加”。韋森則指出：“市場(chǎng)運(yùn)作本身就是一種自生自發(fā)的經(jīng)濟(jì)秩序。而英美普通法體系中的財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)法等又基本上是在作為自發(fā)秩序的市場(chǎng)交往中的產(chǎn)權(quán)、民事糾紛和侵權(quán)行為的案例判決中理性地積累起來(lái)的。……它本身源自市場(chǎng)中的習(xí)俗與慣例，是市場(chǎng)運(yùn)行中的‘內(nèi)部規(guī)則’的外在化，但它作為一種‘外化’的‘內(nèi)部規(guī)則’和正式約束，又成了市場(chǎng)運(yùn)行的規(guī)制機(jī)制?！?/p>

本文認(rèn)為英美法系的情況具有特殊性，缺乏普適性。英美普通法體系的建立本身就是在日耳曼習(xí)慣的基礎(chǔ)上展開的，早期英國(guó)(英格蘭)司法過(guò)程中適用的先例原則本身也表達(dá)了對(duì)習(xí)慣的遵從。不過(guò)，應(yīng)當(dāng)注意到，“由于在實(shí)行普通法的國(guó)家和地區(qū)中市場(chǎng)范圍的巨大擴(kuò)張和人們交易、交換互動(dòng)的頻率的加速，習(xí)俗和慣例在普通法運(yùn)作機(jī)制中變?yōu)榕欣ㄖ邢壤乃俾薀o(wú)疑也隨之加快。因此，人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)互動(dòng)的制度化進(jìn)程的向深層的推進(jìn)實(shí)際上也意味著像韋伯所認(rèn)為的那樣整個(gè)社會(huì)更加合理化”。說(shuō)明遵從習(xí)慣的傳統(tǒng)即便在英美國(guó)家仍然受到理性主義法律思想的擠壓。同時(shí)，另一種趨勢(shì)表明了近代以來(lái)一直遵循理性主義法律傳統(tǒng)的大陸國(guó)家也正在受到現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)習(xí)慣的挑戰(zhàn)，大量的市場(chǎng)習(xí)慣以及不斷產(chǎn)生的新的社會(huì)習(xí)慣挑戰(zhàn)著以穩(wěn)定性和確定性作為基本特征的理性法律規(guī)則系統(tǒng)，使之難以適應(yīng)而不得不承認(rèn)習(xí)慣的存在，不得不將大量的習(xí)慣納入法律的范疇。以此為依據(jù)，韋森樂(lè)觀地認(rèn)為，“新的市場(chǎng)的形成和交換關(guān)系的擴(kuò)大又自然會(huì)在新的境勢(shì)下自發(fā)地產(chǎn)生出新的習(xí)俗和慣例。因此，習(xí)俗的規(guī)則即慣例作為調(diào)節(jié)人們社會(huì)生活尤其是市場(chǎng)交換關(guān)系的非正式約束在當(dāng)代信息化社會(huì)中仍然起著并將繼續(xù)起著重要作用。并且，無(wú)論在實(shí)行普通法體系的社會(huì)中，還是在以制定法為主的國(guó)家中，習(xí)俗和慣例將繼續(xù)是法律的主要淵源之一”。

(二)二元化現(xiàn)象生成的原因

如何解釋社會(huì)秩序治理的二元化現(xiàn)象?我們認(rèn)為，無(wú)論是習(xí)慣還是法律，其規(guī)范的對(duì)象都是客觀經(jīng)濟(jì)生活中的主體行為，調(diào)整的是主體之間的法權(quán)關(guān)系，正因?yàn)槿绱耍鐣?huì)主體在客觀經(jīng)濟(jì)生活中的所形成的法權(quán)要求正是社會(huì)規(guī)則(無(wú)論是習(xí)慣還是法律)變化的內(nèi)在原動(dòng)力。因此，對(duì)于社會(huì)的二元化規(guī)則治理現(xiàn)象生成的原因，答案也許是多樣化的，但是最終的答案還是應(yīng)當(dāng)從生活與客觀經(jīng)濟(jì)生活中的社會(huì)主體的法權(quán)要求與社會(huì)規(guī)則之間的相互關(guān)系中去找尋。

在從近代向現(xiàn)代過(guò)渡的宏觀歷史進(jìn)程中，無(wú)論是東方國(guó)家還是西方國(guó)家，都存在法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍逐步增加，而習(xí)慣的調(diào)整范圍逐步萎縮的現(xiàn)象，這一點(diǎn)毋庸置疑。韋森認(rèn)為，“在當(dāng)代發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系中，隨著立法機(jī)構(gòu)和司法程序的完善，人們社會(huì)生活尤其是工商業(yè)交往中的習(xí)俗在很大程度上能被較快地納入到由立法機(jī)構(gòu)所制定的法律法規(guī)中去，這亦即是說(shuō)，市場(chǎng)中的習(xí)俗和慣例能比較快地轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則了。單從這個(gè)意義上來(lái)看，與習(xí)俗經(jīng)濟(jì)和慣例經(jīng)濟(jì)相比，在當(dāng)代憲制化經(jīng)濟(jì)(或言法治國(guó))中，習(xí)俗的規(guī)則社會(huì)規(guī)則最初的演變來(lái)說(shuō)，它顯然是一種單向度的演變過(guò)程，也就是從習(xí)慣到法律的演變進(jìn)程。但是，在這一進(jìn)程開始以后，習(xí)慣和法律之間的相互關(guān)系決定著二者之間在演變進(jìn)程上的交互性。一方面，習(xí)慣以不同的方式不斷進(jìn)入法律系統(tǒng)，同時(shí)，法律本身在歷史的發(fā)展過(guò)程中，也會(huì)有一部分法律進(jìn)人習(xí)慣的規(guī)則系統(tǒng)中。正如龐德所指出的，“我們也許注意到，既存在從習(xí)慣——指日常行為習(xí)慣過(guò)程意義上的習(xí)慣——到法律的發(fā)展，也存在從法律到習(xí)慣的發(fā)展。習(xí)慣和法律相互作用，習(xí)慣為法院提供規(guī)則(雖然通常是經(jīng)由立法)；但是從另外一個(gè)方面來(lái)講，法律規(guī)則塑造了日常習(xí)慣或產(chǎn)生了新的習(xí)慣”。在歐洲前近代秩序向近代秩序轉(zhuǎn)化的過(guò)程中，這種現(xiàn)象是比較明顯的?！霸诂F(xiàn)代歐洲羅馬法的成文法律效力理論瓦解以后，羅馬法在某種意義上是作為習(xí)慣法而接受的。它是通過(guò)法院適用羅馬法的習(xí)慣而生效的。……在沒(méi)有能夠?qū)嵤┑姆蓵r(shí)，人們就會(huì)將羅馬法文本作為習(xí)慣法來(lái)證明這樣的信條：即在缺乏明確表述的法律文本時(shí)，法院判決的慣例就作為具有法律效力的習(xí)慣而約束法庭。”現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)一種習(xí)慣上升為法律的時(shí)候，實(shí)際上表明：原來(lái)由習(xí)慣調(diào)整的社會(huì)關(guān)系依然存在，但是不再由習(xí)慣調(diào)整，而是由被稱為“法律”的規(guī)則進(jìn)行調(diào)整了。對(duì)于處于這種社會(huì)關(guān)系中的社會(huì)主體而言，變化是非常微弱的。在這種情況下，主體遵守被稱為“法律”的規(guī)則的時(shí)候，實(shí)際上對(duì)于他來(lái)說(shuō)與當(dāng)初遵守習(xí)慣規(guī)則沒(méi)有什么不一樣——甚至在心理上都沒(méi)有什么變化。本文認(rèn)為，在這種情況下，對(duì)于主體來(lái)說(shuō)，法律實(shí)際上強(qiáng)化了習(xí)慣，僅此而已。只要這種規(guī)則調(diào)整的社會(huì)關(guān)系賴以存續(xù)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件沒(méi)有發(fā)生大的變化，那么，即使被稱為“法律”的規(guī)范被另一種法律規(guī)則所替代(法律發(fā)生了變遷)，主體對(duì)于該規(guī)則的遵守依然不會(huì)發(fā)生變化。此時(shí)，對(duì)他來(lái)說(shuō)，也就是稱為“法律”的規(guī)則被剝奪了“法律”的名頭，再一次變成了習(xí)慣而已。

(三)方式的多樣性

本文討論了從習(xí)慣到法律的兩種路徑——納入和轉(zhuǎn)化，實(shí)際上，在從習(xí)慣到法律演變的過(guò)程中，兩種方式并非決然獨(dú)立的，而是相互交叉的，這就是本文所說(shuō)的從習(xí)慣到法律在方式上的多樣性。從廣義上來(lái)說(shuō)，這一過(guò)程被法社會(huì)學(xué)稱為立法的過(guò)程，也就是社會(huì)規(guī)則的形成過(guò)程。在這一過(guò)程中，重述、適用、編纂和整合等幾種方式有可能在同一個(gè)進(jìn)程中同時(shí)發(fā)生，從而構(gòu)成從習(xí)慣到法律演變的路徑選擇的復(fù)雜性。例如，在法典編纂的過(guò)程中，可能直接將習(xí)慣納入法典中，而不加以任何修改，這樣重述就與編纂同時(shí)發(fā)生了。而二元化現(xiàn)象作為從習(xí)慣到法律的特殊現(xiàn)象，則展示了習(xí)慣演變的路徑的非單一性。一方面，在二元化的背景下，一部分習(xí)慣可能通過(guò)納入或者轉(zhuǎn)化的方式成為法律；另一方面，一部分習(xí)慣可能并不能演化為法律，而是仍然作為習(xí)慣隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展。這樣，習(xí)慣本身的演變與向法律的演變過(guò)程同時(shí)存在、同時(shí)進(jìn)行。從習(xí)慣與法律關(guān)系的歷史發(fā)展來(lái)看，早期習(xí)慣到法律的過(guò)程中，重述和適用比較普遍。后來(lái)，納入的方式依然存在，但是轉(zhuǎn)化越來(lái)越普遍，成為當(dāng)今習(xí)慣向法律演變的重要方式。而二元化現(xiàn)象則從早期開始至今一直存在，見證了從習(xí)慣到法律的變遷以及習(xí)慣自身的變化，見證了某種習(xí)慣從現(xiàn)有的習(xí)慣規(guī)則體系中進(jìn)入到法律規(guī)則系統(tǒng)中，也見證了舊有的習(xí)慣不斷消失以及新的習(xí)慣不斷生成的變化過(guò)程。

(四)程度的差異性

從習(xí)慣到法律的演變?cè)诔潭壬系牟町愋杂袃蓚€(gè)方面：一個(gè)方面是在一個(gè)國(guó)家內(nèi)部，不同的社區(qū)之間社會(huì)規(guī)則的變遷程度具有差異性。這是從規(guī)則對(duì)于主體行為的功效而言的，也就是說(shuō)不同的社區(qū)中的主體行為在社會(huì)規(guī)則變遷的過(guò)程中受到不同規(guī)則規(guī)制的程度具有差異性。以中國(guó)改革開放以來(lái)的社會(huì)規(guī)則變遷為例，眾所周知，從國(guó)家層面上的社會(huì)規(guī)則系統(tǒng)的法律化是主流，但是傳統(tǒng)習(xí)慣以及市場(chǎng)習(xí)慣的存在也是有目共睹的?，F(xiàn)在的問(wèn)題是，在發(fā)達(dá)城市與欠發(fā)達(dá)城市之間、城市與農(nóng)村之間以及發(fā)達(dá)的農(nóng)村和欠發(fā)達(dá)的農(nóng)村之間，就傳統(tǒng)習(xí)慣而言，習(xí)慣對(duì)社區(qū)秩序的控制能力是大不相同的。從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，也就是上述這些社區(qū)之間，從習(xí)慣到法律的演變程度是有差異性的。這種情況并不奇怪，主要的根源還是由客觀經(jīng)濟(jì)生活所決定的生活方式的差異性，同時(shí)還受到包括地理位置、氣候、歷史傳統(tǒng)、周邊環(huán)境、政治影響、宗教因素等等的影響。在中國(guó)，這種差異性不僅在地理的空間上有所體現(xiàn)，在不同的民族之間也有較大的差異，因此本文用了社區(qū)(而不是地區(qū)或者社群)這個(gè)概念來(lái)形容這個(gè)問(wèn)題：

(五)范圍的擴(kuò)展性

習(xí)慣與法律有一個(gè)共同點(diǎn)，它們都是調(diào)整社會(huì)主體外部行為的具體規(guī)則系統(tǒng)，都是以形成特定的社會(huì)秩序?yàn)槟康亩纬傻男袨橐?guī)范的組合。從這一點(diǎn)而言，習(xí)慣和法律都有不斷向主體的社會(huì)生活滲透的自然趨勢(shì)。所不同的是，習(xí)慣向社會(huì)生活不斷滲透是通過(guò)主體社會(huì)生活的變化自發(fā)進(jìn)行的，而法律是通過(guò)一個(gè)外在于主體的政治權(quán)力強(qiáng)行滲透的。由于習(xí)慣的滲透使得習(xí)慣調(diào)整社會(huì)生活的范圍不斷擴(kuò)展，從而必然導(dǎo)致與法律對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整形成效力上的沖突。這樣，習(xí)慣向法律的演變也隨著習(xí)慣效力范圍的擴(kuò)展而不斷擴(kuò)展，在此情形下，納入、轉(zhuǎn)化與分化3種方式同時(shí)開展，于是社會(huì)生活的不斷變化就不斷受到法律(或者是習(xí)慣)的調(diào)整，不斷變化的秩序得到治理。例如，隨著互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)與使用，網(wǎng)民之間通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易而形成了諸多習(xí)慣，這些習(xí)慣是在網(wǎng)絡(luò)交易活動(dòng)中在主體之間自發(fā)生成的，沒(méi)有國(guó)家權(quán)力的參與，這些習(xí)慣是網(wǎng)絡(luò)交易秩序得以控制的潛規(guī)則系統(tǒng)。但是，基于對(duì)社會(huì)秩序治理的目的以及糾紛解決的需求，國(guó)家立法和司法機(jī)關(guān)不斷地將一些網(wǎng)絡(luò)交易習(xí)慣上升為法律，強(qiáng)化這些習(xí)慣的強(qiáng)制效力和控制范圍。這樣，不斷增多的網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣造就了不斷擴(kuò)展的相關(guān)法律的形成，從而形成了社會(huì)主體生活中新的規(guī)則系統(tǒng)。

(責(zé)任編輯 周仲器)