優先發展本土文化資源的若干思考

[摘 要]中國的法治建設究竟是選擇發掘和培育本土資源還是移植西方發達國家的現有法律成為困擾學者與決策層的一個難題。在考慮選擇進行法律移植時，有兩個問題無法回避，一個是法律的普適性和特殊性問題，另一個則是國家法與民間法的關系。本文就法律移植須以文化資源培育為基礎談論了一些自己的看法。

[關鍵詞]法律移植 文化資源 民間法

作者簡介：王海龍（1977-），男，2004年7月畢業于上海復旦大學法學院，法學講師、碩士；主要研究領域為：憲法、法理學。

本文以探討文化資源的優先發展為主。中國的法治建設究竟是選擇發掘和培育本土資源還是移植西方發達國家的現有法律成為困擾學者與決策層的一個難題。也許有人立刻就會有一個折衷的方案，即既搞法律移植，又發展本土資源；但即使兩者之間并不矛盾，仍有一個孰更優先的問題。

一、法律的普適性和特殊性

人類的價值是否會隨著經濟全球化而趨同？耶或價值本身就是先驗的，而人類的歷史不過是無限趨近于先驗理念的漫長歷程？這些，我們不得而知。但是有些東西我們是知道的，比如，地球上的每個角落都不一樣，林林總總的大小國家的國民生活在各自的主權之下，在相似、相近、相異的社會制度下過著各不相同的生活。孟德斯鳩在他著名的《論法的精神》里花費了大量的筆墨（整整一卷）來探討法律與氣候、土壤以及民族精神、風俗習慣之間的關系。而正是氣候、土壤、民族精神和風俗習慣等因素的影響，直接或間接地導致了各國、各地區法律的差異。是否這樣一來，就可以得出一個推論，既只要地球上的各個角落有一天存在這樣或那樣的差異，那么各個國家和地區的法律就不會一樣，因而世界上并不存在完全普遍適用的法律；而事實上，這些差異是無法消除的，所以法律的特殊性就顯而易見了。不過，既然同稱之為法律，那么必然有一些形式上或內涵中相同的東西，但僅限于這點東西而已。其余的東西，各個國家和地區應該可以保留自己的傳統和特色。

二、國家法和民間法

一般意義上的國家比較容易理解，通常是指由國家制定或認可的，由國家強制力保證實施的人們各項行為規范的總稱。但什么是民間法呢？北京大學的著名法律學者蘇力在他的《法律規避和法律多元》一文中，指出，“考慮到這種方式的流行、經常和恒常，考慮到其在中國社會中實際所起到的維護社會秩序的功能，我們也許可以稱那些潛在的、指導這一糾紛解決的規則為一種‘民間法－－在社會中衍生的、為社會所接受的規則。”研究所謂的民間法是十分有意義的。中國仍是一個以農業為主的國家，鄉村生活占據了社會生活的大部分，而“鄉村社會的生活規則已經從單純的習慣法轉變為國家法和習慣法的競爭。因此，國家法和民間法的關系實際上隱含著傳統社會向現代社會過渡中的有關問題。 ”[1]并且如果在推進法治建設過程中，把它們當作一種資源有有利于法治的建設的。“資源一詞并不意味著我們要把民間法吸取到正式法律制度中去，而表明對國家法和民間法關系的一種立場和態度：正常的社會總會產生許多習慣法，法治建設不是要消滅它們，而是努力去尋求國家法和民間法之間的某種關聯；民間法如果運用得當，完全能推進國家法的實施。”[2]

法律移植是要把外國、外地區的法律制度搬到本土上，并且期望它們能夠生根發芽、開花結果。那么如同我前面提到的柑橘一樣，我們得先有合適的氣溫、水質和土壤等環境的配合。否則，哪怕長得雷同，只怕也是形似而神非。在同意法律移植之前，我們實際上已經先肯定了外國、外地區的法律（或至少是意圖移植過來的那一部分）優越于本國法律制度（否則就不用移植了），不過可惜，我們只是十三億中國人里微不足道的一小部分。法律的移植若要獲得真正的成功，必須要得到大多數人的認同。因為如果是相反的話，制度實施時所花費的成本將是巨大的，大到足以制度本身不堪重負。

曾經有學者指出，“近代以前的中國不是一個現代意義上的國家，而只是一個文化共同體。”[3]要改變法律移植的環境，首先要培養我們的文化土壤。我這里講的是文化培養而不是文化輸入，因為如果是單向的輸入，同樣會有意想不到的結果。比如，“傳統道德中的差序格局一向是這禮義之邦的道德基礎，而今卻完全成了利己主義的心理哲學淵源；“大公無私”曾經是一種真實的信念，現在卻只能是一套虛偽的說教；和解的觀念妨礙人們建立正常的權利、義務關系；集體主義變成了對于個人意識有組織的扼殺；法即是刑，即是專政手段的看法阻礙著現代法制的確立；泛道德主義傾向造成了今日社會中的普遍虛偽……”[4]所以，史家陳寅恪在論及中國歷史上的佛學思想時寫道：“釋迦之義，無父無君，與吾國傳統之學說，存在之制度無一不相沖突。輸入之后，若久不變易則決難保持。是以佛教學說能于吾國思想史上發生重大久長之影響者，皆經國人吸收改造之過程。其忠實輸入不改本來面目者，若玄奘唯識之學，雖震蕩一時之人心，而卒歸于消沈歇絕絕”。[5]這是文化移植培養的必經之路。因此，陳先生又說：“竊疑中國自今日以后，即使能忠實輸入北美或東歐之思想，其結局當亦等于玄奘唯識之學，在吾國思想史上既不能居最高之地位，且亦終歸于歇絕者。其真能于思想上自成系統，有所創獲者，必須一方面吸收輸入外來之學說，一方面不忘本來民族之地位。此二種相反而適相成之態度，乃道教之真精神，新儒家之舊途徑，而二千年吾民族與他民族思想接觸史之所詔示者也”。[6]

百余年來，為從西方輸入科學技術，民主制度，無數先進中國人的智識與心力被耗盡了，但是最終，西方人的經驗并沒有融入我們民族的血液。并不是因為西方的經驗注定不能夠成為我們的信仰，也不是因為我們過去的經驗本身就不容于現代生活，而是因為，我們的文化土壤還不足以培育西方的甘美果實；茫然地輸入西方的法律制度，只不過造成了社會與文化各個系統和層面的脫節。也許今天，我們在法律移植過程中最需要的是時間。“因為任何制度、規則、習慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間。……時間是超出任何人或一些人的能力的，是“上帝”的事業。事實上，時間本身并不可能有什么神力，而只是一種簡便化的標記，它標記的是各種資源的積累、傳統的承接和轉換、合法性的確立。”[7]

參考文獻

[1][2]見《再論法治的本土資源》，強世功著，來源：http://211.100.18.62/fxyj/xszc/jiangshg

[3]梁淑溟：《中國文化要義》，學林出版社，1987年，頁18－20，轉引自蘇力的《現代化視野中的中國法治》，來源：http://211.100.18.62/ fxyj/xszc

[4]梁治平：《傳統文化的更新和再生》，來源http://211.100.18.62/fxyj/xszc

[5][6]陳寅恪為馮著《中國哲學史》所作之“審查報告”。載馮友蘭：《中國哲學史》（下冊），來源：http://211.100.18.62/fxyj/xszc

[7]《法治及其本土資源》，蘇力著，來源于http://211.100.18.62/fxyj/xszc