論行政確認訴訟的運作規則

章志遠

摘要：確認訴訟是一國行政訴訟類型體系中最為復雜的一種訴訟，具有訴訟目的的宣告性、訴訟地位的補充性、確認利益的特定性等特征。我國未來亞類型的行政確認訴訟主要包括行政行為無效確認訴訟、違法確認訴訟和法律關系存否確認訴訟，應當在比較研究的基礎上構建這三類確認訴訟的不同運作規則。

關鍵詞：行政訴訟；類型化；行政確認訴訟

中圖分類號：D925.3文獻標識碼：A文章編號：1003－0751(2009)02－0073－05

隨著行政國家時代行政權作用手段的多樣化和復雜化，以行政行為為中心的撤銷訴訟和課予義務訴訟已經無法滿足對民眾權利進行司法救濟的需要，而以對象廣泛和適用靈活見長的確認訴訟則能夠有效彌補這一缺憾。為此，密切關注行政確認訴訟的具體形態，努力建構行政確認訴訟的運作規則，將成為我國行政法學界的重要課題。筆者不揣淺陋，擬在勾勒行政確認訴訟基本特征的基礎上，著重探討以行政行為為對象的各種亞類型的行政確認訴訟的具體運作規則，希冀對我國未來行政訴訟法典的修改有所助益，并實現行政訴訟為民眾權利提供“有效且無漏洞”的司法救濟的根本旨趣。

一、行政確認訴訟的基本特征

不同國家和地區的立法所規定的行政確認訴訟類型存在差異。在德國，根據《行政法院法》第43條、113條的規定，主要有法律關系存在與否確認訴訟、確認無效訴訟和繼續確認訴訟；在日本，根據《行政案件訴訟法》第3--4條的規定，主要有無效確認訴訟、不作為違法確認訴訟和公法上法律關系確認訴訟；在我國臺灣地區，根據《行政訴訟法》第六條的規定，主要有行政處分無效確認訴訟、公法上法律關系成立與否確認訴訟和行政處分違法訴訟。在這些名目繁多的亞類型確認訴訟中，不作為違法確認訴訟的作用正日漸式微，原因在于，此類訴訟的目的或是請求法院命令被告為一定的行為，或是請求法院命令被告對其不作為造成的損害給予賠償。就前者而言，在課予義務訴訟中須以此為先決問題予以認定；就后者而言，在行政賠償訴訟中同樣須以此為先決問題加以處理。因此，從訴訟的經濟性和救濟的實效性上看，不作為違法確認訴訟并無作為獨立類型的行政訴訟存在的必要。此外，德國的繼續確認訴訟與我國臺灣地區的行政處分違法訴訟之間雖然存在一定的淵源關系，但無論是就條文表述還是適用范圍而言，后者都更為妥當。至此，本文所研究的行政確認訴訟可以界定為：公民、法人或其他組織請求法院就處于爭議狀態的行政行為是否無效、違法以及行政法律關系存在與否作出確認判決的訴訟種類。與傳統的撤銷訴訟及新興的給付訴訟相比，確認訴訟具有以下三個基本特征：

(一)訴訟目的的宣告性

與撤銷訴訟和給付訴訟不同，確認訴訟是一種純粹訴訟法上的制度設計，它不是為了實現實體法上的權利，而只是為請求權提供一種特別的保護方式。確認訴訟的判決不包含任何給付命令，除費用部分之外，沒有可以強制執行的內容。確認訴訟的對象雖然十分廣泛，但無論是對行政行為無效或違法進行確認，還是對行政法律關系存在與否進行確認，共同點都是要求法院作出一個聲明性的裁判。在這樣的裁判中，法院并不形成什么，也不宣布義務，它只是確定一種有約束力的法律狀況。確認訴訟的真正目的在于通過對特定對象作出宣告性的確認，防止行政糾紛的滋生或升級。

(二)訴訟地位的補充性

在現代社會，行政訴訟類型設計及選擇的出發點在于對民眾權利進行司法救濟的“有效性”，能否最大限度地實現權利的保護已成為確定各類訴訟順序優先與否的關鍵。對于當事人來說，其提起行政訴訟多是為了維護自身的實體權益，因而撤銷訴訟及給付訴訟是其優先考慮的訴訟方式。確認訴訟既不能直接消除公權力行為所造成的損害，也不能直接課予行政機關特定的給付義務，更不能有效實現當事人特定的實體法請求。可見，確認訴訟只有在當事人不能通過其他類型的行政訴訟達到目的時方能提起，具有明顯的補充性特點。

(三)特殊的訴之利益要求

行政訴訟的類型構造深受民事訴訟類型構造制度的影響，這尤其體現在行政確認訴訟特殊的訴之利益要求上。以德國為例，根據其《民事訴訟法》第256條第一款的規定，只有在法律關系的成立與否由法院裁判并即時確定對于原告有法律上的利益時，原告才可以提起確定法律關系成立與否的訴訟；根據其《行政法院法》第43條第一款的規定，確認法律關系的存在與否或確認行政行為無效得提起訴訟，但以原告有“即受確認之正當利益”為限。訴之利益為何在給付訴訟及形成訴訟中并不成問題而偏偏在確認訴訟中被加以廣泛討論呢?這是因為，在給付訴訟中，只要原告具有給付請求權，因此而發生的爭議就可以直接提起訴訟，法院對此當然受理并作出判決，沒有必要審查進行訴訟有無利益的問題；在形成訴訟中，只要原告起訴符合法律明確規定的個別情形，法院就必須受理并作出判決，同樣無須考慮有無訴訟利益的問題。然而，確認訴訟的情況則大不相同，如果不就確認對象進行必要限制，那么當事人就可以任何事項向法院提起確認訴訟。正如日本學者谷口安平所言：“一般說在這類訴訟中，訴的利益在本質上與成為請求權的實體利益屬于同種性質和處于同一水平上，其實就是已經穿上請求權外衣融會到實體法里去了的利益，但是在確認訴訟中將訴的利益作這樣的處理卻常常感到困難。這就是為什么給付訴訟和形成訴訟中并不成問題，而到了確認訴訟就不得不考慮訴的利益的原因之一。”

二、無效確認訴訟之運作規則

在確認訴訟體系中，行政行為無效確認訴訟是各國普遍認可的一種亞類型訴訟。以下分別就無效確認訴訟的起訴及審理規則加以論述。

(一)無效確認訴訟之起訴規則

無效確認訴訟的訴因在于自始無效的行政行為不僅仍然具有行政行為的外觀，而且當事人之間對其是否當然無效完全可能存在爭議，因而具有通過司法予以確認的必要。大陸法系國家和地區大都設有專門的無效確認之訴，但在具體的起訴規則上卻不盡相同。在日本，無效確認訴訟被認為是“乘坐定期公共汽車”而晚了點的撤銷訴訟，撤銷訴訟中的起訴期限、舉證責任、審查請求前置等規則都被排除適用于無效確認訴訟。在德國，根據《行政法院法》第68條的規定，無效確認訴訟無須經過訴愿程序而可以直接向法院提起。總體而言，無效確認訴訟特殊的起訴規則包括以下兩個方面：

1、確認對象須為無效行政行為。無效確認訴訟的提起必須以一個特定的無效行政行為作為對象，因而對法律效力已經消解的行政行為或者尚未成立的行政行為自然就不能提起確認無效訴訟。當然，原告在起訴時只要言之成理，提出主張認為行政行為無效即可，至于該行為究竟是否無效則是訴訟有無實質理由的問題。值得注意的是，實踐中對于瑕疵行政行為究竟應當認定為自始無效還是應當撤銷

往往比較困難，因而行政相對人可以在無效確認訴訟與撤銷訴訟之間進行選擇。一般來說，只要訴訟期間尚未屆滿，當事人就可以選擇提起無效確認訴訟或撤銷訴訟。此時，可能發生二者之間的轉化問題，即在提起的無效確認訴訟中查明行政行為并非自始無效時可將無效確認訴訟轉化為撤銷訴訟；反之，可將撤銷訴訟轉化為無效確認訴訟。在訴訟期間屆滿之后，當事人只能提起無效確認訴訟。由于行政行為無效實屬罕見之例外情形，一旦認定錯誤就可能貽誤權利救濟的最佳時間，因而最適宜的做法應當是在訴訟期間內及時提起撤銷訴訟，如果在審理過程中發現行政行為無效，則可以將撤銷訴訟轉化為無效確認訴訟。(見下表)

2、原告須有“即受確認的法律上的利益”(值得即時救濟或保護的法律利益，下同)。如前文所述，特殊的訴之利益要求是確認訴訟的重要適法性條件，這一起訴要件的作用主要是對確認訴訟進行限制，防止當事人濫訴。當事人在提起訴訟時只要存在即受確認的法律上的利益，就不必再主張其權利或法律上利益有遭受侵害的可能。具體來說，這一要件有兩個部分構成：一是時間因素，即“原告請求澄清法律狀態的需要，必須存在于現在或者不久的將來”。也就是說，原告目前所處的不確定法律狀態如果得不到及時澄清，其就會受到非常不利的影響，對法律狀態進行確認已經刻不容緩。二是利益因素，主要指原告應享有法律上所明確認可的利益。隨著公權概念的流變，雖未為法律所明文規定但同樣在法律上值得保護的利益也需要加以考慮。德國《行政法院法》第43條即使用了“即受確認之正當利益”一語，旨在將“經由合理考量按照事物狀況受到法規保護或基于法理值得保護的利益(包括法律上、經濟上、名譽上甚至想象上的利益)”都納入確認訴訟的保護范圍。從立法政策上看，德國的上述規定旨在在“法律上的利益”與“受到法律保護的利益”之間進行個案權衡，從而既避免確認訴訟演變為民眾訴訟，又能夠超越法律的字面規定，加強對民眾權利的切實保護。

(二)無效確認訴訟之審理規則

基于行政行為瑕疵無效與可撤銷的二元區分，無效確認訴訟在審理規則上與傳統的以否定業已存在的行政行為的效力為目的的撤銷訴訟存在很大差別。具體來說，無效確認訴訟特殊的審理規則集中體現在以下三個方面：

1、審查重點之確立。與撤銷訴訟中法院集中審查行政行為的合法性不同，在無效確認訴訟中，法院只能針對原告的訴訟請求——行政行為是否無效進行審查，而不得進行一般的合法性審查。這既是訴權制約審判權的觀念使然，也是訴訟當事人主體地位回歸的必然要求。因此，當無效確認訴訟提起之后，法院就必須圍繞被訴行政行為究竟是否無效展開審查。關于行政行為無效的識別標準，大陸法系國家和地區的學理及立法大多將其分為“概括標準”和“明示標準”兩種。其中，通行的概括標準是“重大且明顯瑕疵說”，即只有當行政行為同時具有重大且明顯的瑕疵時，才可認定其自始無效。此處的“重大”是就行政行為的內部要素而言的，即行政行為的瑕疵已經達到了連信賴保護原則都無法為其進行解釋的境地；“明顯”則是就行政行為的外觀要素而言的，即行政行為的瑕疵一目了然，連資質一般的人都能夠很容易地分辨出來。這一標準已為眾多國家和地區的行政程序法所認可，如德國《聯邦行政程序法》第44條第一款規定：“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。”當然，就行政實務而言，僅憑概括標準去衡量行政行為是否無效顯然不夠，有時明顯瑕疵并不“明顯”。為此，一些國家和地區的行政程序法還確立了一些具體的無效認定標準，以降低概括標準適用上的困難。這些明示標準主要包括主體瑕疵、權限瑕疵、內容瑕疵、形式瑕疵和程序瑕疵五個方面。我國雖然還沒有制定統一的行政程序法典對行政行為無效的認定標準作出明確規定，但前述概括標準在事實上也是被接受的。當然，就認定標準的明確性而言，未來的無效確認標準還有賴于統一的行政程序法的列舉，惟有如此，無效確認訴訟的審理才能具備堅實的制度基礎。

2、證明責任之分配。在傳統的撤銷訴訟中，一般都由被告對其行政行為的合法性承擔證明責任。基于訴訟對象的不同，確認無效訴訟中當事人的證明對象無疑應是行政行為是否無效。就無效確認訴訟證明責任的具體分配而言，原告可以提供證明被訴行政行為無效的證據；原告提供的證據不成立的，并不免除被告對被訴行政行為不存在無效情形的證明責任。換言之，在無效確認之訴中仍應堅持與撤銷訴訟相類似的證明責任規則，即當原告主張一個負擔性行政行為無效時，其應當提供該行為已經成立且與自己有利害關系的證據；作為被告的行政機關如果不能提供證據表明其行政行為合法，其就應當全力證明該行為不存在法定的無效情形或者違法尚未達到重大且明顯的程度。

3、判決種類之選擇。由于當事人提起無效確認之訴的目的僅在于對所爭議行政行為作出明確的無效宣告，避免其合法權益受到不利影響，因而法院在案件審結之后只能圍繞這一訴訟請求作出相應的判決。具體來說，無效確認之訴的判決存在兩種情形：一是當被訴行政行為存在無效事由時，法院依法作出確認無效判決；二是當被訴行政行為僅存在一般瑕疵尚未達致無效時，若原告遵照法院指示將無效確認訴訟轉化為撤銷訴訟，則法院可以作出撤銷判決；若原告沒有遵照法院指示將無效確認訴訟轉化為撤銷訴訟或者訴訟期間已經屆滿，則法院應當作出駁回訴訟請求的判決。

三、違法確認訴訟之運作規則

與無效確認訴訟有明確的對象不同，違法確認訴訟究竟適用于哪些情形在不同國家和地區存在很大差別。國內有學者提出，未來的違法確認訴訟應包括確認具體行政行為違法和確認行政事實行為違法兩類，前者又包括“具體行政行為違法但不具有可撤銷內容”及“起訴后具體行政行為已經執行完畢或因其他原因消滅”兩種情形。下文將在比較研究的基礎上探討我國違法確認訴訟確切的適用范圍，然后對這類訴訟特殊的起訴規則加以歸納。

(一)違法確認訴訟的適用范圍

在行政給付訴訟的亞類型不斷增加、地位日益提升的情況下，以賠償權益損害為終極目的的訴訟宜采取給付訴訟的形式，而確認行政行為違法只是其前提而已。可見，違法確認訴訟同樣是一種具有補充性質的例外訴訟。

按照我國現行《行政訴訟法》第51條及相關司法解釋的規定，被告在行政訴訟過程中改變被訴行政行為的，原告可以申請撤訴進而結案；反之，如原告不撤訴，法院應當繼續審查原行政行為是否合法，并根據具體情況分別作出違法確認判決或駁回訴訟請求判決。在原告起訴被告不作為的訴訟中，被告作出相應行政行為但原告不撤訴的，也參照上述規定處理。從行政訴訟類型化的視角分析，這些規定本質上就是針對撤銷訴訟和課予義務訴訟提起之后，由于被告的改變而使得原訴訟徹底終結時的處

理。鑒于我國行政訴訟非類型化的現狀，這類正統的違法確認訴訟遠未建立起來。

筆者認為，我國未來作為獨立訴訟形態而存在的違法確認訴訟指的是請求法院確認已經失效的行政行為違法的訴訟。此處之所以采取“失效”而非“終結”、“消減”、“解決”等詞語，主要是基于行政行為效力學說及行政過程論而言的。根據行政行為效力學說及相關立法、判例實踐，行政行為未經撤銷、廢止、廢棄或因其他事由而失效時，其效力繼續存在。對于一個仍然發生效力的行政行為，當事人只能通過提起撤銷訴訟的方式消滅其效力，進而使法律關系恢復到該行政行為作出之前的狀態；而對于一個已經失去效力的行政行為，當事人可以通過提起違法確認訴訟的方式維護其正當權益。與其他亞類型的確認訴訟相比，違法確認訴訟最大的不同在于訴訟標的的特殊性，即是針對一個已經失效的行政行為(實際上僅指不利行政行為)而提起的訴訟。在課予義務訴訟中，如果被告作出了相應的行政行為，原告可以轉而請求法院確認行政機關最初的拒絕行為或者不答復行為違法。當然，違法確認訴訟最終是否被法院受理，關鍵取決于原告是否具有特殊的訴之利益。

(二)違法確認訴訟的起訴規則

1、確認對象須為已經失效的行政行為。如果行政行為依舊處于效力存續期間，那么原告可以根據其瑕疵程度的不同分別提起撤銷訴訟或者無效確認訴訟。若行政行為已經失效，則因為根本不具備撤銷及無效確認的基礎而只能提起違法確認訴訟。因此，違法確認訴訟的對象只能是一個已經喪失效力的行政行為。至于該行政行為的失效究竟是發生在撤銷訴訟提起之前還是提起之后、判決之前，則并非問題的關鍵所在。也就是說，違法確認訴訟的提起并不以撤銷訴訟的存在為前提。行政行為的失效可能是基于法律上的原因，如通過撤回、廢止或者其他形式被撤銷，或者在某個解除條件出現之后合法地自動消失，或者被內容相同的另一行政行為所取代；也可能是基于事實上的原因，如期限屆滿、某一事件已經過去、某一法定義務結束、某個項目參加人死亡或者發生了其他事實上的變化。德國及我國臺灣地區的立法實踐表明，應當注意區分行政行為執行完畢與行政行為失效之間的關系：只有當行政行為執行完畢、沒有恢復原狀的可能且仍然存在不利的事實狀態時，才能提起違法確認訴訟；否則，要么一并提起撤銷訴訟和一般給付訴訟，要么在撤銷訴訟中追加提起一般給付訴訟。

2、原告須有“即受確認的法律上的利益”。作為確認訴訟的一種具體表現形態，違法確認訴訟的提起要求原告必須具有某種特殊的訴之利益。這一要件充當著“門檻把關”的作用，其目的在于“避免權利保護對當事人而言已顯得無足輕重時，法院還必須為已終結的行政處分是否違法做出裁判”。這種法律上的利益應當是什么?對此，德國行政訴訟實務中已經形成了若干獲得公認的利益類型，值得我國參考。這些利益類型大致包括四種：一是“重復危險型”，即原告面臨行政機關重復作出相同行政行為的威脅；二是“恢復名譽型”，即行政行為雖已終結，但其所造成的不利影響繼續存在；三是“判決先例效力型”，即原告希望確認某行政行為的違法性，以便請求國家賠償；四是“基本權利侵害型”，即某不利行政行為影響到當事人重要的基本權利的實現，有必要對其是否違法進行根本澄清。

四、法律關系存否確認訴訟之運作規則

在確認訴訟家族中，除了以確認行政行為無效或違法為目的的亞類型訴訟之外，各國、各地區還普遍承認行政法律關系成立與否的確認訴訟。當事人提起法律關系存否確認訴訟的目的僅在于請求法院對混亂不堪、存在爭議的現實法律關系是否存在作出權威性的宣告，因此，這類訴訟的起訴要件與無效確認訴訟或違法確認訴訟不盡相同。我國目前雖然還沒有規定法律關系存否確認訴訟，但今后隨著行政訴訟受案范圍的進一步拓寬，特別是行政法律關系的日趨多樣化和不同性質的法律關系之間的頻繁交織，這類確認訴訟完全有建立的必要。一般來說，法律關系存否確認訴訟的特殊起訴條件主要包括以下三個方面：

(一)確認對象須為行政法律關系的成立或不成立

行政法律關系的成立可能直接基于法律的規定，也可能因行政行為、行政合同、事實行為甚至特定事實的發生而成立，但這些成因均非法律關系本身，因而均不得以其存在與否作為確認訴訟的標的。鑒于現代行政法律關系的日趨多樣化與復雜化，行政確認訴訟的法律關系并不以存在于原、被告之間為限，當事人對其與第三人之間的法律關系如有應受法律保護的利益的，也可提起法律關系存否確認訴訟。在現代法律關系相互交織、滲透的背景下，行政法律關系的確認往往成為解決某些民事糾紛的前提性問題。例如，確認某人與某國家之間是否存在公職關系以及這種關系的存續時間在某些時候就成為妥善化解婚姻、繼承等民事糾紛的關鍵。

(二)原告須有“即受確認的法律上的利益”

同前述無效確認訴訟一樣，當事人提起行政法律關系存在與否確認訴訟必須具有“即受確認的法律上的利益”。此種利益必須已經為法律所明確認可，或者按照法律的一般原則、精神可以推定值得予以保護；此種利益的保護在時間上須已迫在眉睫。當然，這種“即受確認的法律上的利益”究竟是否存在、對其的確認是否已達到刻不容緩的程度，有賴于法院在個案中綜合各種因素進行衡量，而不必在當事人起訴時就進行過于嚴格的限制。

(三)須已不能提起其他類型的訴訟

確認訴訟具有明顯的補充性特點，如果行政法律關系因行政行為而發生，則當事人如有爭議，應當首先通過提起撤銷訴訟的方式請求撤銷該行政行為，從而使行政法律關系因失去存在依據而自然消滅。反之，如果原告不提起撤銷訴訟而聽任行政行為最終完成，然后再以無起訴期間限制的確認訴訟來主張因該行政行為產生的行政法律關系存在或不存在，其結果不僅將導致行政行為的效力長期處于不確定狀態，而且在事實上架空了撤銷訴訟的中心地位。因此，原告的權益能夠通過撤銷訴訟或者給付訴訟得以實現的，就不應允許其提起確認訴訟。

責任編輯：鄧林