構建我國離婚訴訟特別制度探析

摘要:2007年我國對民事訴訟法進行了首次修改，但是人們所期望的人身保全措施等立法建議并沒有被采納。離婚訴訟是所有民事訴訟中身份關系最為典型的訴訟，通過對離婚訴訟和我國民事訴訟立法現狀的分析，針對我國離婚訴訟存在的問題進行分析，特別是對民事訴訟當中的保全措施問題，很難保障當事人離婚自由的實現。因此，借鑒國外成功經驗，結合我國的具體國情，建立一套與經濟、社會和家庭關系狀況相適應的離婚訴訟制度，對于正確保障婚姻自由，促進家庭關系和諧穩定，推動社會和諧發展有著極為重要的意義。

關鍵詞:離婚訴訟特別制度 探析

0 引言

在我國，離婚可以通過協議和訴訟的方式來實現，訴訟離婚所依據民事訴訟法所規定的普通民事訴訟程序來進行，但由于婚姻關系具有很強的人身屬性，現行民事訴訟法的一般規定很難有效的保障在訴訟離婚過程中離婚自由的實現。

1 我國離婚訴訟制度的立法現狀

1.1 離婚訴訟的概念和特征 訴訟離婚亦稱裁判離婚，是指對于夫妻一方或雙方提出的離婚訴訟請求，由法院作出肯定或否定的裁決。在我國是指凡是經過人民法院管轄和處理的離婚糾紛，有別于民政部門登記的協議離婚。離婚訴訟是指夫妻雙方對離婚沒有達成協議或雙方對子女撫養及財產分割有爭議，須經人民法院調解或判決而解除婚姻關系的法律制度。離婚訴訟具有以下特征:①離婚訴訟是一種解除身份關系的訴訟，同時又涉及到財產關系的變動。②離婚訴訟是一種變更訴訟，與確認之訴和給付之訴不同。

1.2 離婚訴訟的一般程序 根據我國當前的立法現狀，離婚案件是作為普通的民事案件來審理的，其主要適用民事訴訟法規定的一般程序，同時，婚姻法縣官條款也做出了一些特別規定，但是不能從根本上解決離婚訴訟中的問題?？偟目磥?，與普通民事訴訟相同，主要有以下三個階段的程序，即原告起訴、被告答辯和開庭審理三個大的階段。離婚訴訟結束，如果不服法庭判決(調解)，可以在收到判決書(調解書)之日起十五日(十日)內向中級人民法院提起上訴，逾期不提起上訴，判決(調解)書生效。對生效的離婚判決(調解)不服的，按民事訴訟法的規定，當事人不能申請再審，只能就有關的財產分割和子女撫育問題申請再審。

由于在我國離婚訴訟適用民事訴訟法民事訴訟法中的財產保全其他民事訴訟措施對于離婚訴訟同樣適用。

2 我國現行離婚訴訟制度評析

離婚訴訟作為民事案件適用一般的民事訴訟法似乎無可厚非，但是鑒于婚姻家庭關系的特殊性，特別是其更強的人身性，使得我們不得不思考其就適用一般民事訴訟程序的合理性，汕頭大學的邵俊武教授就曾在《婚姻家庭民事訴訟程序之我見》一文中提出，現行民事訴訟法和相關法律對婚姻家庭案件所做的規定，并不能完全適應婚姻家庭案件審理的需要，因為，通民事訴訟程序的普遍適用性與家庭訴訟的特殊性之間存在四方面的不適用①普通民事訴訟程序結構設置的對抗性不適用于婚姻家庭案件;②普通民事訴訟程序運作過程的公開性不適用于婚姻家庭案件;③普通民事訴訟程序對審判效率的追求不適用于婚姻家庭案件;④普通民事案件強調當事人自由處分權利的特點不適用婚姻家庭案件。

但就從具體程序可能造成的影響而言，對于離婚訴訟適用一般的民事訴訟程序可能存在以下問題。

2.1 案件審理期間的權利保護缺失 把離婚訴訟作為普通的民事訴訟案件來審理，根據我國民事訴訟法的相關規定，其適用普通程序審理期間一般為六個月。即便是事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的離婚案件，人民法院適用簡易程序來審理，也需要三個月的審理期限。對于訴訟離婚的夫妻雙方來說，在人民法院審理案件到判決書到達當事人直至判決生效這一段時間內，他們依舊是合法的夫妻關系。這就容易產生至少兩個方面的問題:一是基于家庭暴力等家庭內部侵權行為原因離婚的夫妻，由于我國婚姻法沒有分居制度等方面的規定，夫妻關系存續期間雙方要盡忠誠義務。二是對于有未成年子女的夫妻，會造成對未成年子女在審理期間的撫養、監護不力。

2.2 普通民事訴訟的保全措施不能有效適用 我國現行民事訴訟法規定的保全措施主要是財產保全和先予執行。按照民事訴訟法第九十三條的規定:“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請?！彪x婚訴訟亦不能例外，最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)第二十八條規定:“夫妻一方申請對配偶的個人財產或者夫妻共同財產采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成損失的范圍內，根據實際情況，確定合理的財產擔保數額。”但是，這對于夫妻間的離婚訴訟是很難實現的。在我國，由于受傳統觀念的影響，大多數夫妻之間實行的依舊是共同財產制。夫妻雙方的共同財產在很多時候容易被一方所控制，另一方之所以要進行產保全，就是為了防范共同財產的有利控制方在離婚訴訟中隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產。因此，在離婚訴訟之前，提出財產保全的一方很難拿出個人財產來提供擔保。如果在訴訟過程中進行財產保全，這雖然不需要強制擔保，但由于訴訟開始，夫妻矛盾已經公開化，財產保全的意義已經不大，實施的必要性也大打折扣。

3 國外先進立法例及借鑒

世界上很多國家的民事訴訟保全措施中都全面規定了人身和財產的保全，而我國的民事訴訟保全措施目前還僅限于財產方面。即便這樣，很多國家還是在民法典的婚姻家庭編或者民事訴訟法典中專門規定了離婚訴訟的特別制度。瑞士民法典145 條規定:①已提起訴訟的，配偶任何一方均可停止訴訟期間的共同家務。②法官應采取必要的臨時措施，特別是在有關家庭的住宅和贍養、婚姻財產關系和子女的保護照顧方面。該規定從人身和財產兩個方面采取臨時措施來保障離婚訴訟當事人的權利。《美國統一結婚離婚法》(UMDA)在第304條規定了內容包括訴訟進行過程中的夫妻之間的暫時扶養、對未成年子女的暫時撫養、訴訟中關于財產的禁令、分居令等的“臨時措施和臨時禁令”。同時規定，臨時裁決或臨時禁令的內容，對正式判決沒有“先決”的效力，以避免由此產生的當事人之間的相互敵視及影響到最后判決的執行。此外，在美國的民事訴訟法中，還規定了對不法行為的救濟制度--禁令。即命令被告實施特定行為或者禁止其實施某種行為，特別是防止不法行為繼續或者有可能再次發生。最為典型的立法當屬英國的家庭法。英國家庭法規定:法院在受理當事人的離婚申請后，要給當事人一定的考慮以緩和雙方矛盾。在此期間，法官可向當事人下發《互不妨害令》或《居住令》，防止不法侵害的發生，但要充分考慮到“申請人及家庭中的子女”和“婚姻另一方”的利益(《英國家庭法》第4條之5)。并在該法“家庭住宅與家庭暴力”章中特別限制，法官頒發的居住令僅限于夫妻婚后決定的共同住宅，而“對配偶雙方未曾作為且從未打算作為婚姻住宅的房屋不適用”(《英國家庭法》第30條之7)?；ゲ环梁α畹膬热菁劝ā敖挂环椒梁εc之共同生活的另一方”，也包括禁止“妨害有關子女”(《英國家庭法》第42 條之1- b)等內容。英國家庭法亦是通過特殊的程序設計來保障離婚訴訟當事人的利益，縱觀整個國外先進立法例，無不是通過對訴訟程序進行特別設計，使得離婚這一解除婚姻關系和共同家庭生活的特別訴訟區別于一般的民事訴訟而保障當事人利益。

4 我國離婚訴訟特別程序制度探析

市場經濟的發展，也不斷影響著人們的價值觀念，我國的婚姻家庭觀念也從傳統的馬克思主義理想愛情觀走出來。離婚案件逐步增多，離婚率上升要求我們面對現實，設計出一套與我國當前婚姻家庭狀況相適應的程序法律制度，以減少矛盾，促進社會和諧。借鑒世界先進經驗，結合我國具體實際，構建我國的離婚訴訟特別制度，主要是從體系設計和具體制度設計兩方面來把握。離婚訴訟是不同于一般的民事訴訟的特別訴訟，在我國建立離婚訴訟特別制度，是防范家庭矛盾激化促進社會和諧的重要力量，是社會主義法制不斷健全不可或缺的部分，更是兼顧法律效率和公平的本質要求。

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