土木工程建設中的合同管理

摘要土木工程建設合同管理既是一個范圍廣泛的管理工作，同時也是一門藝術。良好的合同管理的方法和模式，不但是國內企業加入世界經濟競爭、建設現代企業制度的需要，也是企業有效地維護自身利益、降低風險、減少可能損失的需要。本文從四個方面分析土木工程建設中的合同管理，以期為相關領域的研究起到借鑒和參考的價值。

關鍵詞土木工程合同管理

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A

1 土木工程建設中的合同履約管理

1.1 履約管理的法律手段

1.1.1 抗辯權和法定解除權

《合同法》規定了合同雙方都擁有的三大抗辯權，即同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權。

合同中的規定可能非常苛刻，比如以FIDIC條款的“合同條件”規定，“如果承包商未能或者拒絕按工程部經理合理要求的時間和方式完成某部分工程，則業主可在向承包商發出書面通知12天后，從承包商手中接管這部分工程并自行施工，或雇用其它承包商進行施工，由此產生的任何損失和費用應從合同總價中扣除，或者作為業主可向承包商追索的債務。根據本款規定，從承包商手中接管的部分工程并不減免承包商任何合同規定的責任，也不影響合同中規定的業主和工程部經理的權利和權力。”這樣，承包商損失的已不僅僅是該部分工程款，還可能導致業主的訴訟，如果該部分被業主選擇由其它承包商施工的工程發生質量問題，承包商仍要遭受連帶責任。

1.1.2 合同保全與法定優先權

保全指為防止債務人消極對待債權導致沒有履行能力而給債權人帶來危害時，債權人可以向法院請求以自己的名義代為行使債務人的債權(代位權);可以對債務人放棄對他人的債權、無償轉讓的財產等向法院中請給予撤消的權利(撤消權)。

法定優先權是指債務人不能并經過催告仍不能履行債務時，債權人可以向法院中請將歸債務人所屬的合同標的(如正在建設的工程)拍賣，所得款項優先受償于債權人應得的債權。

應該說明的是，無論對業主還是承包商，在應用這些權利時都必須非常慎重。因為這些權利的運用意味著合同終結，并且要證明對方違約或不能履行債務時必須準備并提交充分的證據，否則可能被對方反訴。

1.2 履約管理的合同控制

合同控制是指雙方通過對整個合同實施過程的監督、檢查、對比、引導和糾正來實現合同管理目標的一系列管理活動。具體方法如下:

1.2.1 分析合同，找出漏洞

對合同條款的分析和研究不僅僅是簽訂合同之前的事，它應貫徹于整個合同履行的始終。在合同執行的不同階段，分析合同中的某些條款可能會有不同的認識。這樣可以提前預期發生爭議的可能性，提前采取行動，通過雙方協商、變更等方式彌補漏洞。

1.2.2 制訂計劃，隨時跟蹤

由于計劃之間有一定的邏輯關系，比如工程建設中某項里程碑的完成必定要具備一些前提條件，把這些前提條件也做成合同計劃，通過分析這些計劃事件的準備情況和完成情況，預測后續計劃或里程碑完成的可能性和潛在風險。

1.2.3 組織協調和合同普及

合同的執行需要雙方各個部門的組織協調和通力配合。因而，合同部門應該根據不同部門的工作特點，有針對性地進行合同內容的講解，用簡單易懂的語言和形式表達各部門的責任和權利、對承包商的監督內容、可能導致對自身不利的行為、哪些情況容易被對方索賠等合同中較為關鍵的內容，以提高全體人員忠實執行合同的良好氛圍。

2 土木工程建設中的合同變更管理

引起變更的原因有多種，如更改工程量、工程進度、質量標準、甚至更改合同的當事人。由于大部分變更工作給承包商的計劃安排、成本支出都會帶來一定的影響，重大的變更可能會打亂整個施工部署，同時變更也是容易引起雙方爭議的主要原因之一，必須引起合同雙方的重視。

一般情況下，變更的實施必須事先由雙方當事人協商一致后才可以執行，但國際工程合同尤其是采用FIDIC條款為藍本的合同則例外。合同授予了業主直接簽發變更令的權力，承包商必須無條件地先執行變更令，事后再與業主協商處理因執行該變更令而給承包商帶來的費用或工期等問題。

3 土木工程建設中的合同索賠管理

許多國際工程項目中，成功的索賠成為承包商獲取收益的重要途徑，很多有經驗的承包商非常熟悉“中標靠低價，贏利靠索賠”的策略。因而索賠受到合同雙方的高度重視。

3.1 索賠動因

一般來說，只要是業主的違約責任造成的工期延長或承包商費用的增加，承包商都可以提出索賠。業主違約包括業主未及時提供施工圖紙、未提供合格場地、業主指令錯誤、延遲付款等。但因惡劣氣候條件，FIDIC條款則規定不能提出索賠。國家法律法規的變化能否作為索賠的理由，要看合同的具體規定。

向業主索賠以及業主對承包商的反索賠是合同賦予雙方的合法權利。索賠是在合同執行過程中的一項正常的合同管理活動，大多可以通過協商、談判和調解等方(下轉第155頁)(上接第150頁)式得到解決。

3.2 索賠管理中需要注意的一些問題

(1)對于業主無過錯的事件，比如惡劣氣候條件和不可抗力等給承包商造成的損失，承包商不僅不能向業主索賠，還有責任及時予以處理，及早恢復施工。

(2)工期索賠中要注意引起工期變化的事件對關聯事件的影響。如對關鍵路徑沒有造成影響，則不會得到工期索賠。

(3)重視研究反索賠工作。習慣上將業主審核承包商的索賠材料以減少索賠額、業主對承包商的索賠等稱為“反索賠”。通過收集必要的工程資料、加強工程的監督和管理，不僅可以減少承包商對業主的索賠，還可以作為業主向承包商提出反索賠的依據，作為業主的談判砝碼。

4 土木工程建設中合同爭議的解決

4.1 仲裁

4.1.1 仲裁的特點

第一，屬于法律程序，有法律效力。目前，有70多個國家加入了聯合國《承認和執行外國仲裁裁決公約》，締約國有強制執行不遵守仲裁決議的當事人的權利。即使未加入該公約，一般國家之間的雙邊或多邊協議也會保證仲裁協議的有效執行。

第二，雙方有選擇仲裁方式的自由。雙方當事人可以在合同中約定，或在爭議發生后再行約定仲裁條款。

第三，仲裁一般只在當事人之間進行，不具有公開性，仲裁對各方當事人的商業信謄的影響比司法程序要小。

第四，仲裁環節相對簡單，費用較低，解決問題迅速。一般司法程序尤其是英美法系國家的司法程序相當復雜。因此，合同當事人大多傾向于通過仲裁的形式解決爭議。

4.1.2 仲裁的注意事項

第一，仲裁應符合國家法律的規定。如《中華人民共和國仲裁法》規定:或裁或審制和一裁終局制，以保證仲裁機構決議的權威性。一些國內企業對此在認識上存在誤區，片面地認為只有訴訟才是最具權威性和最有法律效力的措施，這是錯誤的。

第二，最好選擇仲裁規則與仲裁地國家的法律相一致的仲裁。合同雙方都希望仲裁能夠在自己的國家適用本國法律進行，這是不公平的，除非一方的合同地位占據絕對優勢。最常見的處理辦法是選擇第二國并按該國的仲裁規則進行仲裁。這就要求對該國的仲裁規則有清楚的認識。

第三，堅持能協商就協商，能調解的就調解，能不仲裁訴訟就不仲裁或訴訟的原則。不管怎樣，走上仲裁庭或法院對合同雙方都不是一件好事，除非一方違反了合同的基本原則進行惡意欺詐。

4.2 訴訟

對有些不接受仲裁的國家或雙方當事人不愿意采用仲裁的情況，除了協商、調解之外的唯一解決辦法就是訴訟。對國際合同的訴訟，一般應注意以下幾點:

(1)合同中盡量寫明法律的適用規則以及爭議提交某一指定國指定地點的指定法院。要知道，如果合同中未指定法院，那么可能會有兩個或兩個以上國家的法院有資格做出判決，而不同國家法院的判決結果可能是不同的，甚至某些國家不同州的法院的判決結果也是不同的。

(2)合同在選擇適用法律時，要考慮合同雙方對該法律的了解程度。該法律的哪些強制性規定會妨礙合同爭端的合理解決，該法律的規則變化時如何處理，該法律適用于整個合同還是合同中的某一部分等等。