淺析商標反向假冒

摘要2001年《商標法》對商標的反向假冒首次進行了規定。學術界對于這種比商標正向假冒更隱蔽的侵犯商標專用權的行為展開過大范圍的討論。本文首先明確了商標反向假冒的概念，進而從最基礎的商標使用權、商標的功能出發對商標反向假冒行為進行定性，并提出對現行法律的幾點建議。

關鍵詞反向假冒 擴張解釋 注冊人

中圖分類號:D923.4文獻標識碼:A

2001年10月修訂的《商標法》第52條規定:“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權:……(四)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的?！边@條新規定的出臺使實務界、理論界自1994年起關于商標反向假冒行為的爭論慢慢降溫，但直到今天，學術界對商標法的這條新規定的質疑仍然存在。

1 商標反向假冒概說

1.1商標反向假冒的概念

假冒注冊商標是一種常見的侵犯商標權的行為，它是指未經注冊商標所有人許可，在與其核定使用的商品相同的商品上使用其注冊商標的行為。而商標反向假冒的概念是由外國引進的，因此國內學者曾對商標反向假冒的概念有不同的理解。學術界普遍接受的商標反向假冒的概念是由鄭成思教授為其下的定義:未經商標權利人的許可而撤換他人合法附貼的商標后，再將商品投放市場的行為。

反向假冒分為顯形反向假冒與隱形反向假冒。顯形反向假冒指的是將商品上原有的商標更換為新商標的行為;隱形反向假冒指的是將商品上原有的商標撤除，而不再貼附新的商標的行為。不論是顯形還是隱形，原商標權利人的商標使用權都受到了相等、相同的侵害。

1.2商標反向假冒的特征

與商標的正向假冒相比:(1)正向假冒的主體通常為商品生產者;反向假冒的主體通常是商品經營者。(2)正向假冒行為人的動機主要是搭商標權利人的便車，以次充好;反向假冒行為人卻是為了盜用他人產品聲譽為自己創品牌。(3)正向假冒冒用的是他人的商標;反向假冒冒用的卻是他人的產品。(4)正向假冒行為是在自己的產品上擅自貼上他人商標并將該商品投放入商標權利人受保護的地域范圍內;反向假冒行為則是首先購入他人商品，在擅自更換或撤除商品上合法貼附的商標，再將該商品投入。(5)正向假冒通常直接損害商標權利人的商標聲譽;反向假冒則對商標權利人的商標、產品及市場構成很大的負面、間接損害。

2 商標反向假冒的定性

商標與商品不可分離。商標是商品的生產者或經營者用來標明自己區別他人同類商品的標志，商標依附于商品而存在。商標與其所標示的商品具有內在和外在的全方位的聯系。商標權人注冊商標是為了使用商標，禁止他人使用其商標只是為了保障自己正常使用商標的手段。商標權人在自己的產品上使用商標以區別于其它同類商品，通過不斷提升產品質量和服務獲得商標的知名度和商品的信譽，最終占領市場一角獲得利潤。在這個過程中，商標權人有權自主決定是否在自己的商品上使用商標，有權自主決定使用商標的方式。任何妨礙商標權人行使以上權利的行為都必將影響到商標權人使用其商標的效果，就會使商標權人付出的努力付諸東去。

應當明確的是，商標權人使用其商標是希望最終消費者接觸到貼有其商標的產品，這樣商標的作用才能真正的發揮出來，法律保護商標的目的才能得以實現。如果在商標權人的商品還沒有接觸到最終消費者就被反向假冒者購進，反向假冒后再投入市場，此時商標的正常使用便被切斷了，這樣的商標已經無法起到商標的作用。

同時，我們絕不應當像有的學者一樣認為反向假冒者花費了與最終消費者相同的錢購買了商標權人的商品，從而進行反向假冒就沒有侵犯商標權人的利益，因為商標權人已經獲得了很可觀的利潤。他們忽略的是，現今的商家更在乎的是一個長期的穩定的消費群體，只有這樣商家才能保持長久的競爭力在市場中存活下來。

因此，在商標與消費者的正常接觸之前，也就是在商品流通領域中時，任何妨礙商標權人使用商標的行為都應當被認定為侵犯商標專用權。

3 商標反向假冒的法律規制

3.1 “原商標注冊人”指代不明

《商標法》第52條中的“原商標注冊人”是否就是商標權利人?大部分情況下如此，但在現實中也大量存在轉讓或許可商標權的情況。因此“原商標注冊人”的規定十分模糊，令人產生疑問。本文認為此處應當使用“商標權利人”。

3.2 “更換商標的商品”涵義不明

從《商標法》第4條的規定可以看出，商家如果對買進的商品進行加工、揀選后，是可以使用自己的商標的。此時反向假冒是否適用?將商品加工、揀選到什么程度可以排除反向假冒的適用?這點似乎需要法律有更明確的回答，以減少法官自由裁量的空間。

注釋

鄭成思.淺議《反不正當競爭法》與《商標法》的交叉與重疊.中國專利與商標，1998(4):4.

劉春田.知識產權法.高等教育出版社，北京大學出版社，2003: 238.