民族法學三十年

李　鳴　李　劍　周　強

黨的十一屆三中全會后，尤其隨著1984年《民族區域自治法》的頒布實施和2001年《民族區域自治法》的修正，中國的民族法制建設和民族法學研究高潮迭起，成就突出，貢獻巨大。本文擬將民族法學30年來的研究動態及相關成果加以回顧和總結，并以此紀念改革開放30周年。

民族法學是以民族法為研究對象的法學學科，而“民族法”本身即存在廣義和狹義的理解。廣義民族法的研究范圍非常廣泛，它包括多民族國家調整國內民族關系的法律制度，包括國際法中解決民族問題、調整民族關系的原則和規則，還包括少數民族群體調整族內事務的地方性規范等。廣義上的民族法不僅有一個廣闊的空間維度，還包含著一個時間上的維度——歷史上的民族法也是廣義民族法學研究的對象。狹義的民族法一般指由國家制定或認可、調整國內民族關系的現行法律，現行民族法制是我國民族法學研究的核心內容，但又并非唯一的內容。有學者將民族法學的研究對象分為“核心研究對象”和“外圍研究對象”兩大類，前者指調整國內民族關系的現行法律，而后者則包括中國的民族政策及其法律化、民族法史、少數民族習慣法、國際法中涉及調整國內民族關系的原則或規則等。上述分類科學而合理地概括了中國的民族法學所指向的研究對象（廣義上的“民族法”），同時厘清了這些對象之間的邏輯關系和學術定位。本文參照此分類，對30年來的相關成果及研究方法加以評述。

主要研究內容及成果

中國是一個統一的多民族國家，民族區域自治制度是解決我國民族問題的一項基本政治制度。現行民族法制即廣義上的民族區域自治法體系，指由國家制定或認可的調整民族關系的法律規范的總和。其規范體系包括以下三部分：一是以《民族區域自治法》及其《實施細則》、自治條例、單行條例、變通規定、補充規定等專門的民族法規為其體系的基礎；二是以《憲法》和其他法律關于民族區域自治的規定為其體系的絕對邏輯結構；三是以凡涉及民族自治地方的所有法規和規范性文件的有關規定為其體系的相對邏輯結構。現行民族法制是中國民族法學的核心研究對象，民族法學界對這一領域展開了深入和廣泛的研究，并為這一制度的豐富和完善作出了重要貢獻。30年以來，國內現行民族法制的研究成果可以分為以下幾類：

法律解釋類著述。此類著述主要是對以民族區域自治法為核心的國家現行民族法制的語義分析和邏輯分析。1984年國家頒布《民族區域自治法》，對其進行法律解釋和簡單學理分析的相關著作隨之誕生，比較有代表性的如陳云生、于憲等人的《民族區域自治法簡說》、史筠的《民族法制研究》和《民族法律法規概述》、張爾駒主編的《中國民族區域自治的理論和實踐》和《中國民族區域自治史綱》、楊侯第主編的《民族區域自治法教程》、吳宗金主編的《中國民族法學》和《中國民族立法理論和實踐》等。這些著作多為教科書或有教科書式的理論框架和體例，后來的著作不斷吸納并體現新制定的配套法律法規及相關的研究成果。此外，周健的《新時期中國民族政策研究：新方法解讀<中華人民共和國民族區域自治法>》則從法律政策學的角度對民族區域自治法進行了研究，這是較有新意的著作。2001年全國人大常委會對《民族區域自治法》進行修訂后，還出現了一些釋義類著作，如敖俊德的《中華人民共和國民族區域自治法釋義》、陳云生的《<民族區域自治法>釋義》等著作，通過對民族區域自治法具體條文的釋義和對關于法律修改的相關文件的介紹，對深入宣傳民族區域自治法發揮了良好的作用。

立法和法律修改建議方面的研究。較有代表性的著作如陳云生的《中國民族區域自治制度》，作者依據2001年修訂后的《民族區域自治法》,從憲法學的視角來分析民族區域自治制度的修訂；王戈柳主編的《民族區域自治制度的發展:<民族區域自治法>修改問題研究》，則從規范和實證兩個角度詳細地闡釋了2001年修訂的《民族區域自治法》對發展和完善民族區域自治制度的重要作用；吳仕民主編的《新時期民族區域自治制度與法制建設》，從依法治國進程中加強民族法制建設、民族區域自治法的修訂和實施等幾個方面，探討了在新時期如何促進民族區域自治制度與法制建設的問題；吳宗金則在《民族區域自治法制的思想理論與實施機制》一文中指出，民族區域自治制度的法律監督機制建設，應包括上級國家機關的“配套法規”建設機制、民族自治地方的“配套法規”建設機制、自治機關行使自治權機制、民族自治地方的上級國家機關的職責機制、有關各項基金和資金狀況及運行監督機制、民族區域自治法貫徹實施的實體監督機制等。

民族區域自治制度在少數民族地區的實施問題研究。這類著作大多涉及民族區域自治制度在少數民族地區實施效果的實證分析，有代表性的包括江平、李佐民、蔣堅永的《西藏的民族區域自治》，張錫盛、朱國斌等的《民族區域自治在云南的實踐》,吳仕民的《西部大開發與民族問題》,孫兆文、蘇利婭的《民族區域自治與蒙古族的發展進步》,阿地力·哈力克的《新疆和平解放50年——兼論民族區域自治在新疆的實踐》等。

民族區域自治地方配套立法研究。民族區域自治地方立法是我國現行民族法制的重要組成部分，較有代表性的著作如張文山的《突破傳統思維的瓶頸：民族區域自治法配套立法問題研究》，該著作主要分析了民族區域自治的背景、民族區域自治法配套立法的模式選擇、民族區域自治法的立法解釋、民族區域自治法的特別立法等問題。此外，來君在《論地方民族立法》一文中分析了民族自治地方的立法原則問題。徐合平則撰文指出，民族區域自治地方立法的“民族性原則”即在立法程序上保障自治民族成員的參與權，同時在自治法規的內容上體現民族性。

少數民族法律史是中國民族法學重要的外圍研究對象，中國自古就是一個多民族國家，從夏商周以來的歷代王朝為了民族統治和管理的需要，制定了一系列調整民族關系的法律規范，也形成了相對穩固和成熟的民族立法思想；與此同時，各少數民族建立的割據政權或地方政權也多根據本民族的特點制定了一系列的法律規范。這些民族立法基于中國特有的文化基礎、民族構成、族際關系和民族特點而產生，共同構成了內容豐富、特色鮮明的古代民族法制，為今天的民族立法留下了無法替代的寶貴歷史經驗，具有重要的研究和借鑒價值。

以中國民族法律史為對象且較為深入、細致的研究起步于上世紀80年代，一批法學、歷史學和民族學者通過辛勤耕耘，在這個領域取得了豐碩的成績。從研究成果來看主要有兩類：一是對民族法制相關歷史文獻資料的收集整理，研究者或將漢文古籍中與民族法制相關的內容加以點校、匯編，或將少數民族語言記載的法律文獻進行翻譯、匯編，主要成果有：由羅致平編譯的《一六四零年蒙古—衛拉特法典》，由（蘇聯）E.克恰諾夫俄譯、李仲三漢譯的《西夏法典》，由周潤年與喜饒尼瑪譯注、索朗班覺校的《西藏古代法典選編》，由楊一凡、田濤主編、張冠梓點校的《中國珍惜法律典籍續編·少數民族法典法規與習慣法（上、下）》，由方慧主編的《中國歷代民族法律典籍》等。

另一類則是針對民族法制史的專門研究，這類著述中，徐曉光的《中國少數民族法制史教程》、李鳴的《中國民族法制史論》和《中國近代民族自治法制研究》，對中國古代及近代民族法制的整體概貌進行了梳理。而更多的著述則是針對某個朝代、某個民族或專門問題的研究，如于豪亮對秦代民族立法的研究，鄧奕琦對北朝法制的研究，曾代偉對于北魏律及金律的研究，史金波對西夏法典的研究，張曉輝對南詔國與傣族法制的研究，潘世憲的《蒙古地方民族法制史概要》，吳海航對元代“約孫”與“大扎撒”的研究，胡興東對元代民事法律制度的研究，蘇欽對于唐明律典中“化外人”條及清代“苗例”的研究，劉廣安對清代民族立法的研究，杜文忠對清代治邊法制的研究等。這類研究以法典和各類史料的文本為基礎，主要運用法學和歷史學的方法，對相關文本進行考釋，并在此基礎上展開分析和論述、著重闡釋少數民族法制發展變化的規律性的同時，揭示少數民族對中華法制文明的貢獻。在各類考古發現和文獻資料不斷被發掘，各種少數民族文獻不斷被整理、編譯，而民族法律史學的研究方法又不斷更新的背景下，少數民族法律史研究的許多空白被彌補。

少數民族習慣法是中國民族法制的重要內容，它非由國家政權制定，而是產生于各民族的經驗生活之中，其主要的表現形式也非成文法典，而是口耳相傳。習慣法是與國家法相對應的另一個范疇，對它的研究代表著對民族民間“自生自發”的規范和秩序的關注。改革開放以來，中國的政治、社會與文化迅疾變遷并呈現出多元化的傾向，與此同時，法學研究的視野也不斷開闊，法學家在“眼睛向上”、“眼睛向外”的同時開始“眼睛向下”，從社會實際出發，在重視國家法研究的同時，非國家法的功能、地位也逐漸受到關注。研究少數民族習慣法對于民族法制建設具有重要意義。

由于習慣法在形式和內容上的特殊性，相關學者的研究方法和路徑較為廣泛，其研究成果大致可分為以下幾類：其一為資料整理和田野調查報告類，此類成果多以規則匯編或案例匯編為表現形式，具有習慣法研究的基礎性價值，例如廣西壯族自治區編輯組編輯的《廣西少數民族地區碑文、契約資料集》，楊錫光、楊錫、吳志德整理、編譯的《侗款》，黃鈺輯點校的《瑤族石刻錄》，張濟民主編的《淵源流近———藏族部落習慣法法規及案例輯錄》，海乃拉莫、曲木約質的《涼山彝族習慣法案例集成》，周相卿主編的《融水苗族埋巖古規》，徐曉光主編的《法律多元視角下的苗族習慣法與國家法———來自黔東南苗族地區的田野調查》，陳金全、巴且日伙主編的《涼山彝族習慣法田野調查報告》等。其二，研究成果是對少數民族習慣法的概述性研究，這類研究通常建立在對實地調查資料的分析之上。其中范宏貴的《少數民族習慣法》，徐中起、張錫盛、張曉輝的《少數民族習慣法研究》，高其才的《中國少數民族習慣法研究》從總體上對中國的少數民族習慣法進行了介紹；更多的學者則以某個民族為單位開展研究，相關著述如楊懷英主編的《涼山彝族奴隸社會法律制度研究》，俞榮根主編的《羌族習慣法》，徐曉光、吳大華的《苗族習慣法研究》，冉春桃、藍壽榮的《土家族習慣法研究》，楊經德的《回族伊斯蘭習慣法研究》，高其才的《瑤族習慣法》，陳金全主編的《彝族、仫佬族、毛南族習慣法》等。與上述成果相比，第三類研究則更偏重于理論建構，研究者試圖通過對少數民族習慣法的解析、探討諸如法的起源和發展、法的本質、糾紛的解決方式，國家法與習慣法的關系等法理學命題。相關成果如王學輝的《從禁忌習慣到法起源運動》，張冠梓的《論法的成長——來自中國南方山地民族法律民族志的詮釋》，李可的《習慣法：一個正在發生的制度性事實》，杜宇的《重拾一種被放逐的知識傳統———刑法視域中“習慣法”的初步考察》，方慧的《少數民族地區習俗與法律的調適》，李鳴的《羌族法制的歷程》等。

基本理論研究

綜觀30年的研究成果，盡管在表述或理解上仍存在著不少細微的差異，但總的來看，學界已基本形成共識。如對“民族法”的定義問題上，一個基本的共識是，（廣義上的）民族法是“多民族國家內部調整民族關系的法律”。再如，在民族法的基本原則問題上，盡管不同學者的表述有簡有繁，側重點也有所差異，但維護國家統一，加強民族平等、民族團結和各民族共同繁榮，始終是民族法不能忽略的基本原則。此外，在民族法的研究對象方面，有學者指出，中國的民族法學已開拓了“民族法學的基本理論”、“民族法制”、“民族區域自治”三大領域；另有學者則從民族法研究的目的論出發，認為相關研究可分為兩大方面：一是對民族法自身的客觀發展規律的研究，包括民族法的產生、發展、消亡、制定、執行、遵守等問題；二是對現實的民族問題及其法律制度，以及民族法的地位和基本原則等的研究；還有學者則從民族法的學科體系的角度，提出其研究對象應包括民族區域自治及其法律制度的研究，少數民族傳統法律文化的研究，民族地區法制建設的研究等。

30年來，盡管民族法學在基本理論研究方面取得了不少成績，也為學科發展作出了重要的理論支撐，但就相關成果而言，無論與其他學科做橫向比較，還是與本學科內部一些關于民族法專門問題的研究成果做比較，研究都尚顯疏淺和不足。具體表現為理論深度不夠、邏輯性和體系性不足、階段性成果匱乏、進步緩慢等。造成這些現象的主要原因有兩點，其一是與哲學、民族學、社會學、經濟學等相關學科的聯系不足，同時對國內外法學研究前沿的成果關注不夠，從而導致視野狹窄，在理論建構上往往“就事論事”，停留于制度和規范的表層；其二是缺乏實地調查和實證研究，因為不了解民族地區現實的社會、經濟和文化狀況，在理論建構時只能“紙上談兵”，對國家民族立法、執法和司法工作的對策性理論研究還很缺乏。

研究方法是民族法學基本理論研究中極為重要的組成部分。30年來，民族法學的研究方法不斷更新，研究領域不斷拓展，理論深度也得到不斷提升。

首先，包括民族區域自治法學在內的現行民族法制研究主要以法學方法為研究手段。研究者對現行民族法制當中的概念、規則和原則的含義加以解釋，對規范的邏輯體系、邏輯關系、層級和效力范圍加以說明和分析，考察并批評規范之間的邏輯矛盾或不同規定之間的不統一，指出現行民族法制在具體實施、法律責任等方面的規定的欠缺，并提出相關的立法和法律修改建議。同時，相關學者也運用廣義的法學方法開展研究，包括對現行民族法制的價值評價、政策分析、比較法研究，考察民族法制在少數民族地區的實施狀況等。其次，對于民族法制史的研究也以法學的方法為基礎，研究者在對相關文本進行發掘、考證或譯注的基礎上，對于中國古代的民族法制進行法律解釋，對法典的形式和內容加以分析，探尋立法者的立法意向和目標，對不同時代或不同政權的民族法制進行縱向和橫向的比較研究，對各個民族法制的特點、立法上的得失、法律的移植與借鑒等問題進行分析和探討。再次，對于少數民族習慣法的研究也立足于法學方法，研究者站在“法學家”的立場，無論案例分析還是“文化解釋”，始終不脫離“規范的核心”，他們關注習慣法規范的表現形式、內容、特點、運行狀況、價值目標，探尋法的起源、發展，法的本質，法與其他規范的關系等命題，從而與人類學立場上的秩序與規范研究在旨趣上呈現出一定的差異。

歷史學方法對于中國的民族法學研究、尤其是中國民族法律史研究具有重要的借鑒價值。

所謂“歷史學方法”是一個極為宏大的命題，古今中外歷史學方法論的發展已極為繁復，本文所指的歷史學方法，僅指民族法學研究曾加以吸收和借鑒的史學方法。上世紀90年代以來，隨著學科融合之風日盛，不少法律史研究者紛紛開始重視瞿同祖、陳顧遠等先輩早就曾經強調的“法律實效”、“拓寬視野”等問題，此后產生的研究成果也日漸透出社會學或歷史人類學的意味。如李鳴的《碉樓與議話坪：羌族習慣法的田野調查》即在充分利用正史的同時強調對神話傳說、民歌民謠、民間諺語、民間故事、口頭規則等口述歷史材料，石刻碑文、土司衙門、端公法器等實物，家譜族規、契約、村規民約、訴訟檔案等文獻資料的同等重視和綜合利用。同時，這些新作在關注點上也較為廣泛，除了研究民族法制的靜態規范本身，也研究制度的運行狀況和社會效果，同時還考察促使規范形成的“歷史—權力”格局及文化背景等因素，較有代表性的著作如梁聰的《清代清水江下游村寨社會的契約規范與秩序》，徐曉光主編的《法律多元視角下的苗族習慣法與國家法：來自黔東南苗族地區的田野調查》等。

動向及前瞻

綜觀30年來的民族法學研究，總的趨勢是研究領域不斷拓展、理論深度不斷增強、研究方法不斷更新，各類研究越發強調“問題意識”，主張模糊學科界限，打破學科壁壘，廣泛綜合、借鑒多種理論和方法來分析問題。近年來，除現行法制研究、民族法律史和習慣法研究等民族法學的“傳統領域”外，一些學者又根據國際國內的法律動態及法學研究的動向跨入了新的研究領域。如20世紀90年代以來，一系列旨在保護少數人權利的宣言、公約陸續在國際社會出臺，中國政府也通過加入國際人權公約、國內立法和政策調整等方式逐漸加強對于少數人權利的保護力度。在此背景下，一些學者開始站在“人權”的角度研究少數民族權利保障的問題，與一般意義上的現行民族法制保障少數民族權利的研究有所區別，“少數民族權利保障”的視角直接以“人權”和“權利”為出發點和關注對象，這類研究探尋少數人權利存在的法理基礎，評介與此相關的國際宣言、公約、案例法等法律文件，考察權利存在的現狀，分析權利保護的法律機制及其他機制是否存在、是否合理、是否健全等。另外，國家法在民族地區的實施問題也是近年來民族法學研究新的關注點，研究者站在法律多元的立場，檢視國家法的實效，反思國家法的運行困境，思考國家法與習慣法的“調適”等問題。此外，研究近年來國際民族法制與政策的立法動向和理論成果，尋找中國的民族區域自治可資借鑒的內容，這也是民族法學研究的新領域。例如，俄羅斯在民族文化自治方面的立法經驗，加拿大、澳大利亞等國多元文化主義的立法與政策實踐，均有待于我國民族法學研究者的進一步介紹與分析。

在看到民族法學研究可喜動向的同時，我們也必須認識到本學科的諸多不足，譬如在許多研究領域均存在的學理深度不足、理論創新不夠、視野狹窄、第一手資料欠缺、問題意識不強等弊病。不僅如此，在民族法研究者內部甚至還存在著國家立場和民間立場兩種路徑之間的斷裂，關注現行民族法制的研究者易于站在國家法的立場貶低民族習慣法的秩序功能和文化價值，同時對習慣法的結構、機理和意義往往疏于深究；而習慣法研究者則易于忽略國家法制的大背景，過分強調法律的地方性和保守性，從而將習慣法置于難以與國家法融合的對立位置。民族法學研究者必須首先突破由于知識領域的限制所造成的話語對立，只有充分關注“廣義民族法”的方方面面，才可能更好地對當下的民族法制建設作出學理上的貢獻。

與民法學、刑法學等傳統法學學科相比，民族法學在研究對象上更具廣泛性和分散性，在研究方法上更具多樣性和綜合性，民族法學的這些特性不僅不是阻礙其作為一個獨立學科存在和發展的理由，反而應當是民族法學對于中國的法學研究在思路上和方法論上的獨特貢獻所在。法律規范和法律科學始終需要面對理念、應然和實然三個層面的拷問。20世紀中期以后，西方法理學“綜合法學”的思潮即反映了20世紀以來法學研究的綜合性和邊緣性的總趨勢，它在內容上強調對自然法學、分析法學和社會學法學的融合，主張法是價值、形式和事實的統一；在方法論上則倡導運用法學、哲學、歷史學、經濟學、社會學、文化人類學等學科的方法研究法律現象，形成“綜合性”的法律觀念、法律哲學和法學體系。當代西方綜合法學的思潮對于中國的民族法學研究具有很好的啟示意義，由于民族問題和民族關系的處理具有綜合性、復雜性與特殊性的特點，因此在治理方法不宜囿于一種單一的規范；與此同時，劃定一個單一的研究對象，或者限定于一個單一的研究方法，都不利于民族法學眼界的拓寬、功能的發揮以及學科的繁榮。實際上，中國當下的民族法學研究正在吸取了國內外法學研究前沿的一些成果，無論法學與歷史學的合璧，還是法學與社會學、人類學的交叉，甚至“法律政策學”研究理路的出現，均反映了我國的民族法學研究30年來在理論上和方法上的發展和突破，同時也反映了中國的民族法學正逐步建立起開展國際對話與交流的學術平臺。