淺析我國商標權的取得制度

田　佳

[摘 要]本文將對商標權取得的相關原則進行分析，重點闡述注冊原則與使用原則的利與弊。通過比較分析認為：雖然世界各國奉行不同原則的法律制度，但兩者之間的相互影響、相互借鑒，將是商標權取得法律制度的必然趨勢。

[關鍵詞]商標權 取得制度 注冊原則 使用原則

作者簡介：田佳，男，渤海大學高職學院教師。

商標權取得即商標使用人通過一定的方式獲得商標權的過程。就商標權取得的方式而言，一般有兩種方式， 一種是通過注冊取得， 即注冊原則，另一種是通過使用取得，即使用原則。從歷史上看，商標權的確立最早是以使用為基礎。縱觀各國法律規定，目前商標權取得的方式，普遍是以注冊原則為基礎，也有以使用原則為基礎(美國)的，而英聯邦的一些國家則采用不注冊使用與注冊使用并行，即以混合原則為基礎。現將對兩大原則逐個進行分析，再結合我國的實際情況予以討論。

一、商標權基于注冊原則而產生

（一）注冊原則的概述

所謂注冊原則是指商標使用人依照法定程序向一國商標主管部門申請注冊并經該商標主管部門依法核準而獲取商標權的原則。注冊原則的特點主要有：商標使用人能按部就班地依照法定程序獲取商標權， 便于國家商標管理部門全面了解和掌握全國的商標注冊和使用情況，提高商標管理效率。通常只有注冊商標才能受到商標法的保護，商標注冊人的商標權益才能受到法律保護。不論商標是否已經使用，未注冊商標通常不能受到商標法的保護，但不排除未注冊商標可以受到其他法律的保護，這就是所謂的商標注冊制度。

（二）注冊原則的缺點

由于商標權的存在，不以商標是否投入商業使用為必要條件，從而使得商標不論是否使用，只要注冊就受到法律保護，從而會產生大量的未投入使用的注冊商標，而事實上，注冊人并不打算使用它們。這與使用商標的識別商品來源的目的相悖，也與防止商品來源混淆和保護商譽相悖；另外，由于大量的商標被注冊，他人不能使用，造成了有限在、資源的浪費；第三，如果當事人由于各種原因不能及時申請商標注冊，即使其商標通過使用在市場具備一定的影響力，其商標權也往往難以受到商標法的保護。

二、商標權基于使用原則而產生

（一）使用原則的概述。所謂使用原則是指商標權按使用時間的先后確定其歸屬的原則， 最先使用該商標的使用人也就是該商標權的所有人。也就是說商標的商業使用是商標權產生的唯一依據。商標權的確立并不需要履行申請注冊或其他法律程序。“誰先使用誰有權”成為確定商標權歸屬、存在與保護范圍的原則。商標權依法通過使用自動產生。商標只要投入商業使用，即依法受到商標法的保護，不必履行其他注冊或登記的法律程序，只要證明自己是最先使用人即可。

（二）使用原則的缺點。由于商標權是建立在使用的基礎上，因此，在實際確定商標權的存在、歸屬與范圍時，商標權人必須提供足以證明商標權存在的使用證據，從而加重當事人的舉證責任。而主管部門或司法機關在確定商標權的歸屬、存在與范圍時，在當事人提交的證據的審查與采信上也會遇到很多困難，使商標權的保護復雜化。

三、我國商標權的取得制度分析

（一）自愿注冊原則與強制注冊原則

自愿原則是我國民法的基本原則之一，即民事主體是否參與民事活動以及設定何種民事權利和義務應當取決于他們的自主自愿的自由意志。對于商標注冊而言，自愿注冊與強制注冊是兩個相對的概念。自愿注冊原則是指商標使用人對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品或提供的服務， 可以自由決定是否注冊、哪些商品或服務需要注冊以及在這些商品和服務上注冊相同或不同、一個或幾個商標。采用自愿注冊原則可以滿足企業在運用商標戰略方面的不同需要， 企業可以根據市場的變化， 決定其商標注冊行為。強制注冊原則是自愿注冊原則的對稱。強制注冊原則又稱全面注冊原則， 即商標使用人對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品或提供的服務， 必須使用注冊商標，否則其使用行為視為違法。我國在計劃經濟時期曾一度采用強制注冊原則。強制注冊原則的消極后果是企業將商標注冊當作行政任務完成， 并不真正重視商標權， 企業商標注冊后不使用， 不僅造成企業的浪費， 也造成商標資源的閑置和浪費。我國現行商標立法采用自愿注冊原則為主強制注冊為輔的商標注冊原則。

（二）我國商標權取得制度的完善

正如上面所述我國商標權的取得采取的注冊原則。然而我國的以自愿注冊為主、強制注冊為輔的注冊原則，為未注冊商標存在留下了一定的法律空間。因此，在先使用人對未這側商標的使用時完全合法的。于是便出現了在先使用人與在先注冊人分別實了施的兩個合法的行為的碰撞，卻帶來當事人權益造遭受損害的后果。中國的實踐證明了注冊原則確實存在一定的弊端，同時我國采取的自愿注冊原則也隨著經濟的不斷發展出現了一定的問題，特別是關于未注冊商標的保護問題。面對如此的局面有的學者提出了在商標權的取得上，應以使用原則與注冊原則相結合的混合原則來確定商標權。他們認為混合原則一方面比較公平、合理，另一方面又可維護法律的穩定性。混合原則可以彌補使用原則與注冊原則各自的缺陷。但本文卻不這么認為。誠然混合原則確實能夠彌補兩大原則的各自的缺陷，世界上許多國家也正在實行這樣的制度。但中國的商標注冊原則已經建立并且對中國的影響已經根深蒂固，我國沒有必要在打破原來的制度之下去采取另外一種模式。關于我國現在商標制度的實踐情況，本文認為：我國應該在原來自愿注冊原則的基礎上，根據我國的具體國情、借鑒使用原則的優點來彌補我國現在的商標制度的不完善。現建議如下：

第一，對未注冊商標使用者確立適當的獲得商標專用權的途徑。這并非主張直接賦予使用者商標專用權， 簡單和武斷地對使用者利益的尊重， 可能會導致另一個極端的不公平。首先， 商標注冊制度的價值之一在于通過商標注冊使已使用的商標得以公示， 從而建立起良好的競爭秩序， 該價值可能因為賦予未注冊商標專用權而無法實現； 其次， 不分情況賦予在先使用人以商標專用權對在后善意注冊人不公平， 尤其是在后者對商標的價值作出巨大貢獻之時； 另外， 賦予在先使用人以商標專用權將使注冊登記的公信力喪失殆盡， 使商標制度設計的價值無從體現。

第二，惡意搶注的規制與懈怠制度的確立。惡意搶注他人在先使用商標的行為不符合民法上的“誠實信用原則”， 因為它是對他人勞動的掠奪， 理應受到道德上的非難和法律上的否定。因此， 許多國家授予了在先使用人以注冊前的異議權和注冊后的撤銷權。

第三，在先使用與善意注冊的協調。若注冊人申請注冊的商標與他人在先使用的商標為同一商標且注冊人為善意時， 在先使用人是否享有注冊前的異議權和注冊后的撤銷權?本文認為， 應根據具體情況來處理。若注冊申請人在申請注冊之前已經真實地實際使用該商標， 因其對商標的商譽有增益， 則在先使用人不得主張異議； 若注冊申請人只是為預定使用而申請時， 則在先使用人可以對其注冊提起異議， 因為此時該商標對申請人尚未形成實際的利益。在商標獲得注冊后則在先使用人不得申請撤銷， 同樣， 在先使用人可以在原有范圍內繼續使用該商標， 但其負有區分義務， 以免發生混淆。