小議我國訴訟財產保全擔保中的幾個問題

周雅萌

[摘要]財產保全擔保其性質上屬于司法程序中的擔保,是當事人對法院的一種承諾,而非直接對對方當事人的承諾。這一制度在規范財產保全的應用、平衡當事人利益中發揮了重大作用,但它在我國目前的司法實踐中仍在存在一些問題。

[關鍵詞]財產保全 擔保 擔保公司

一、財產保全擔保制度存在的問題

財產保全擔保作為我國訴訟擔保的一種重要方式,是指申請人向人民法院申請財產保全時,為了避免其申請有誤給被申請人造成損失而設立的一種賠償性的擔保。我國現行民事訴訟法及相關司法解釋中對訴訟中財產保全擔保的規定過于簡單,并存在諸多問題。

1.對于提供財產保全擔保的必要性要求過低

按照我國《民事訴訟法》92條、93條的相關規定,訴前財產保全必須提供擔保,否則駁回申請;訴訟財產保全中當事人是否需要提供擔保則由法院決定,即將之劃分在法官自由裁量權的范圍內。

比較研究發現,從世界范圍的立法情況看,除了我國,幾乎沒有別的國家或地區作出明確規定要求申請人必須提供擔保。在我國,財產保全擔保的作用被過分強調,幾乎所有的法院都要求申請人提供擔保。造成這種現象的原因不外乎以下幾個方面:

(1)法院的“自我保護機制”發生作用。一旦財產保全發生錯誤,給對方當事人或案外第三人造成損失,法院要承擔司法賠償的責任。法官出于正?？紤],必然會對不提供擔保的財產保全產生排斥心理。

(2)對于究竟什么樣的申請應該提供擔保,實踐中缺乏具體統一的、可操作性的審查標準。

(3)財產保全的裁定和措施的采取具有緊急性,申請人往往無法在短時間內收集證據舉證,現行民事訴訟法也并未嚴格規定申請人必須提供證據以及不提供證據的法律后果。因此法院只能以擔保來代替申請人的釋明義務。

毋庸置疑的是,為了平衡雙方當事人的利益,防止保全錯誤給他人財產造成損害,擔保確實發揮了重要作用。但是若被濫用,將之作為防止惡意財產保全的屏障,則超出了它所應承擔的作用。首先就是給確實需要申請財產保全的當事人帶來不必要的負擔,尤其是那些無力提供擔保的當事人,可能不得不放棄訴訟,或者即使拿到生效判決也無法得到執行;其次,這種做法為有能力提供擔保的人隨意啟動財產保全程序提供便利,尤其是惡意濫用財產保全以打擊市場競爭對手的民事主體。

2.專業擔保公司介入訴訟的問題

我國現行民事訴訟法及司法解釋中并未規定擔保的方式,實踐中法院認可的主要是現金、財物擔?；蛞云渌Y產的抵押、質押作擔保。但是當事人往往沒有足夠的資產進行抵押,以上這幾種有限的擔保方式根本無法滿足當事人的需要。目前國內很多專業性擔保公司都把財產保全擔保作為商業性擔保品種,并且認為風險很小,愿意去拓展這類業務。在這種擔保中,保全措施是否得當、是否給對方當事人造成損失是擔保公司是否代償的關鍵。因此只要嚴格審查保全措施,擔保公司承擔的風險幾乎為零。

這樣一舉兩得的方法,在實務中開展起來卻很艱難。海淀法院2007年出臺的《商事、知識產權案件財產保全實施細則》中規定,除銀行、非銀行金融機構以外的擔保單位出具保證書的,申請人還必須交納25%以上的保證金;廣東省高級人民法院2003年的一個批復中明確指出,只接受銀行等金融企業的擔保,對于非金融企業的保證擔保,一律不接受。可見,目前法院對于專業性擔保公司進入訴訟領域的準入抓得很緊。究其原因,我們認為主要有以下幾點:

(1)法院普遍認為保證擔保不可靠。專業性擔保公司提供的主要是信譽擔保,即法律上的保證擔保,而法院是無法嚴密地監督、清楚地知悉擔保公司的財務狀況的;

(2)專業的訴訟擔保領域目前沒有統一的規范去規制,本身狀況就比較混亂,整體的信譽必然大打折扣。

二、關于完善財產保全擔保制度的建議

1.法院要加強擔保的審查,不能以擔保代審查

首先,有時候案件當事人之間權利義務關系非常明確,事實清楚,申請人申請保全措施發生錯誤的可能性極小,或者申請人很有經濟實力,資信狀況良好,即使發生錯誤也有足夠的資金賠償被申請人遭受的損失。在這種情況下,責令申請人提供擔保失去了意義,可以不要求擔保。

其次,有些特殊的案件,法院應該根據實際情況,免除當事人的擔保負擔。如公害性案件,被告一方往往是企業,采取保全措施意味著停產,停產會造成巨大損失。若按該數額要求擔保,受害人肯定承擔不起。有些群體性訴訟,如三鹿案件,受害人數量無法統計,假設受害者要求保全,也不能責令他們提供擔保。在日本就有公害案件的假處分因上述原因不必提供擔保的例子。

2.適當允許專業性擔保公司進入訴訟,并立法加以規范

專業性擔保公司作為第三人提供擔保,保證當申請人申請錯誤時代為履行賠償責任,這在法理上是沒有障礙的。我們調研時發現,溫州市中級人民法院為了適應當地經濟社會發展的需要,針對當地專業訴訟擔保行業的具體情況,已經走出了重要的一步,制定了《擔保機構訴訟擔保管理辦法(討論稿)》(附錄一)。參照這份規定及其他有關資料。我們提出以下建議:

(1)法院加強對擔保機構的主體資格審查,其中的具體要求可根據各地實際情況不同作調整。主要標準應當包括資信級別、注冊資本數額、銀行融資擔保資格等等經過法院核準通過的擔保機構,即具有提供訴訟擔保服務的資格。當事人選擇擔保機構進行訴訟擔保的,應當在當地法院核準的擔保機構中自行選擇。

(2) 法院嚴格審查委托擔保的每一流程,避免出現不合格的擔保機構的介入,導致被申請人的利益遭受重大損失而得不到賠償。為避免司法腐敗,法院及其各部門、承辦人員不得為當事人指定、推薦擔保機構。當事人選擇的擔保機構不具有擔保資格時,法院應當及時建議其更換。若當事人堅持不更換的,法院應當不認可其擔保。這也是出于規范擔保市場、平衡雙方當事人利益,提高司法效率的考慮。

(3)擔保機構應當加強行業自律,規范自身行為,如同一家擔保公司不同時為雙方當事人提供財產保全擔保和解除財產保全擔保,擔保額度達到上限時自覺暫停本年度訴訟擔保業務等。法院也可以引導其制定統一的行業規范。

參考文獻:[1]李仕春.民事保全程序研究[M].北京:中國法制出版社,2005:140.[2]劉彤.論民事保全[D].北京:中國政法大學碩士學位論文,2004.[3]廣東省高級人民法院關于當事人申請財產保全時是否可以提供企業、銀行信譽擔保的批復.粵高法民一復字[2003]34號,2003-12-1.