略析代為保管的對象問題

[摘 要]根據《刑法》第270條第1款的規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，構成侵占罪。但學者們至今對代為保管的對象眾說紛紜。除學界通說外，代為保管的對象應包括知識產品和違禁品。

[關鍵詞]代為保管 知識產品 違禁品

作者簡介：王冠琳（1987-），女，甘肅秦安人，中國人民大學法學院2006級本科生。

根據《刑法》第270條第1款的規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，構成侵占罪。可以看出，代為保管的是“他人財物”，這是代為保管的對象，同時也是侵占罪的對象。“他人財物”首先必須是物，即占有一定空間，能夠為人力所支配并且能滿足人類某種需要，具有稀缺性的物質對象[1]；而且必須是有形化的、不可消耗物，這樣才可能侵犯到所有權。目前刑法學界普遍接受的有以下四類：動產和不動產，私人財產和公共財物[2]；有體物和可被有形化處理的電力、煤氣、天然氣等無體物[3]；特定物和非消耗性的種類物[4]。

一、知識產品

首先筆者強調：從侵占罪的要求來看，“他人財物”必須是客觀的、有形化的、不可消耗的物，這樣才可能侵犯到所有權。抽象意義上的“知識”是一種非物質的智力成果，只要一經傳播，任何人都不能宣稱其有完全的所有權。而作為無形財產的知識產權，由于其總有一定的載體，盡管行為人侵占了該載體，但并不意味著權利人就因此失去了對這些知識產權的所有[5]。所以，知識本身、知識產權本身都不可能成為代為保管的對象，必須從知識產品出發。這里所說的知識產品，強調的是智力成果的外在表現，不是抽象的，而是具象的。

有三點必須注意：其一，目前學界對這個問題理解混亂，究其原因在于有學者從知識產權的層面論述[6]，有學者則一會兒從知識產權的層面論述，一會兒從知識產品的層面論述。這樣實際不在一個平臺上的探討，易帶來誤導；其二，不是所有的知識產品都可能，必須是以一定的物質性實體作為表現形式的知識產品。其三，侵占罪侵犯的是財產所有權，對于很多知識產品來說，其所有權人很可能不是其知識產權人，但并不妨礙所有權人行使所有權。因此，從侵占罪的角度考慮知識產品，應注重其對象的物性，明確其客體是所有權，而非知識產權。同時，侵占罪是數額犯，鑒于知識產品的特殊性，在衡量物的價值時，不應僅考慮純制作成本，還應考慮其中運用的智力成果的價值，只要這種價值可以確定。但上述經過第一次篩選的知識產品，也不都能構成代為保管的對象。首先，對于商標，由于其本身必須經過公示才能獲得承認，就不存在代為保管的必要性和可能性[7](67)。

其次，對于以一定載體記錄的商業秘密，要進行保管只有兩種形式：

（一）受人委托看管，但并無授權其知曉商業秘密的內容。有學者提出：這種情況下不以公開為必要，且載體一般是唯一的，原所有人一旦失去這些載體，也就失去了其商業秘密和技術秘密，必然會造成巨大的經濟損失，故能成為“代為保管”的對象[8]。筆者認為不然，根據我國刑法第219條第1項的規定，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，可構成侵犯商業秘密罪。成為“代為保管”的對象即成為侵占的對象，而侵占自己受托看管的商業秘密，實際上是與盜竊相當的不正當手段，既然盜竊不單定罪，也就完全沒有必要再定侵占罪，而將其看作侵犯商業秘密罪的客觀方面更為合適。

（二）已知商業秘密，盡保守義務。這時對商業秘密內容本身不會出現據為己有、拒不返還的情形；如果將載體侵占，構成侵犯商業秘密罪，故也不構成侵占罪意義上的“代為保管”。

再次，對于專利，有學者提出，其與商標一樣，均是向社會公開的，根本不存在代為保管的可能性（67）[8]。對此筆者不敢茍同，商標與專利雖然都是公開的，但有部分專利不同于商標，其具有獨立的實體形態和一定經濟價值，這就決定了其有物的屬性，那么其必然可以成為侵占罪的對象。

對于文字作品、雕塑作品、畫作等，筆者同樣認為可以構成代為保管的對象。應考慮到一般書籍、雕塑品、畫冊等會進入市場轉化為商品流通，任何人都可能合法取得該商品的所有權，即可按普通的侵犯財產類犯罪來處理。但是對于未進入流通領域、暫未成為商品的文學藝術作品，只要其價值無法評估，數額標準是否達到也無法確定，就不能構成侵占罪。當然，對于植物新品種等知識產品，我國目前都沒有明確的刑法條文規定。

二、違禁品

違禁品能否成為代為保管的對象，刑法學界有不同觀點：一種觀點認為，由于槍支等違禁品具有財物的屬性，可以成為侵占罪的對象[9]。另一種觀點認為，對未規定相應罪名的其他違禁品有可能成為侵犯財產罪的對象[10]。但有學者提出刑法設立侵占罪在于保護公私財產所有權，國家對于違禁品的管制，重在維護公共安全和社會秩序。所以刑法規定持有某些違禁物就是犯罪，不以非法占有為必要，只成立其相應的持有型犯罪（71）。

筆者比較認同前兩種觀點。自然，對于刑法中已有的關于違禁品的犯罪，應按其定罪處罰。但是，仔細分析這些違禁品類犯罪，很難找到類似第127條“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪；搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪”這樣明確與侵犯財產類犯罪競合的條款，對侵占罪更是如此；其二，用持有型犯罪來解決，很難對侵占行為本身及其主觀惡性作出恰當的刑法評價，單純處罰持有的狀態，忽視持有的原因，并不可取；其三，在最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》對毒品犯罪案件審判工作中遇到的一些適用法律問題取得的六點共識中，第六點就提到：盜竊、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。盜竊、搶劫毒品后又實施其它毒品犯罪的，則以盜竊罪、搶劫罪與實施的具體毒品犯罪，依法實行數罪并罰。這說明實務界已經對違禁品構成侵犯財產類犯罪給出了突破，據此，代為保管的對象自然也可以包括違禁品。

參考文獻

[1]王利明，民法[M]中國人民大學出版社，2007：132

[2]高銘暄，馬克昌，刑法學[M]北京大學出版社，高等教育出版社，2007：578

[3]張永紅，蔣九久，論侵占罪中“代為保管”的對象[J]黑龍江政法管理干部學院學報，2007（5），逄錦溫，臧冬斌，侵占犯罪的定罪與量刑[M]人民法院出版社，2002：67

[4]劉志偉，侵占犯罪的理論與司法適用[M]，中國檢察出版社，2000：8788

[5]宋豫，侵占罪中“代為保管的他人財物”之研究[J]，重慶商學院學報，1998（4）

[6]參見肖中華，閔凱，侵占罪中“代為保管的他人財物”之含義[J]，法學家，2006(5)

[7]逄錦溫，臧冬斌，侵占犯罪的定罪與量刑[M]人民法院出版社，2002

[8]張永紅，蔣九久，論侵占罪中“代為保管”的對象[J]黑龍江政法管理干部學院學報，2007（5）

[9]劉志偉，侵占犯罪的理論與司法適用[M]，中國檢察出版社，2000：96

[10]趙秉志，侵犯財產罪研究[M]，中國法制出版社，1998：3031