婚內強奸再思考

[摘 要]“婚內強奸”是一種存在較為普遍的社會現象，目前我國對這個問題沒有明確的法律規定。能否將其犯罪化以及定何種罪名是目前刑事司法實踐中最具爭議的問題，刑法理論界亦存在著三種觀點，即肯定說、否定說、以及折衷說。筆者認為婚內強奸非強奸罪，但并不意味著承認婚內強奸的合法性。

[關鍵詞]婚內強奸 強奸罪 自訴原則（告訴乃論）

作者簡介：田繼龍，1986年3月出生，男，華東政法大學法律碩士研究生，籍貫山東濰坊高密，2008年畢業于青島大學獲經濟學、法學雙學士學位。

一、婚內強奸的現狀

在香港，調查發現9.3%的已婚婦女均曾遭受丈夫性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影帶進行性行為，部分婦女已經忍受丈夫此種暴力對待達20年之久。在婚內強奸已經犯罪化的美國，婚內強奸依然是數百萬婦女面臨的嚴重問題，研究人員估計大約有10%～14%的婦女婚內被奸。就我國大陸而言，1989年～1999年大規模進行的“性文明”調查表明:在夫妻性生活過程中，丈夫強迫妻子過性生活的占調查總數的2.8%，受害婦女絕對人數有幾百萬之多。[1]

二、婚內強奸的國內外視野

（一）否定說

《德國刑法典》第117條規定：“以強暴或對身體、生命之立即危險，脅迫婦女與自己或第三人為婚姻外之性行為者，處兩年以下自由刑。”泰國刑法第276條明確規定強奸罪的對象是“配偶以外之婦女”。其理論基礎是，婚姻關系是一種基于雙方合意的民事契約關系，婚姻關系的建立對夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關系存續期間，任何一方都有與另一方同居的義務，性生活是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關系基礎上的婚內性生活的合法性是不容置疑的。在美國，伊利諾州刑法典中強奸罪的定義：“14歲以上男子同不是其妻子的婦女以暴力方式在違背她意志的情況下實行性交的，構成強奸罪。”[2]在奧地利和瑞士等國亦有類似的規定。

（二）肯定說

該說認為丈夫對妻子的強行性交行為構成犯罪。“強奸罪的主體是一般主體，即凡是達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的權利是婦女人身權利的重要內容，如果丈夫違背妻子意志，采取強制手段侵犯妻子的性權利，就應以強奸罪論處。”[3]

（三）折衷說

折衷說認為，一般情況下，丈夫奸淫妻子不構成強奸罪，但有以下情形之一者除外：男女雙方雖已登記結婚，但并無感情且尚未同居，也未曾發生性關系，女方堅持要求離婚，男方進行強奸的；夫妻感情確已破裂，且長期分居，丈夫進行強奸的。

三、婚內強奸的理論分析

（一）關于對全盤肯定說的批駁

我國現行刑法僅在第236條明文規定了強奸罪，卻沒有明確規定婚內性暴力或者“婚內強奸”構成犯罪。根據“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的原則，筆者認為婚內強奸不屬于一般強奸罪的范疇，即使婚內強奸構成犯罪，在適用法律上也不能適用一般的強奸罪，否則就是一種明顯的刑罰罪名的適用類推，這是在我國刑法學上所明確禁止的。

（二）關于對折衷說的批駁

該觀點認為夫妻關系處于非正常期間，丈夫進行強奸的才能構成強奸罪。這就意味著處于正常時期的夫妻關系發生婚內強奸，妻子將得不到公正的判決，也得不到安全的保護。這比婚外強奸更可怕，因為婚外強奸中被害人可以得到有利的保護，犯罪人也能繩之于法，然而，在婚內強奸中，妻子卻無處申訴，將可能反復遭受丈夫的性摧殘。因此筆者認為該種觀點也是值得商榷的。

（三）婚內強奸非強奸罪的刑法視角分析

筆者對婚內強奸持否定論，認為以強奸罪為歸宿的婚內強奸犯罪化目前在我國還不是明智之舉。

第一，婚內定強奸與罪刑法定原則相悖。從我國刑法第263條關于強奸罪的規定中，我們不難發現，無論是立法原意還是條文規定的內容，實際上是明顯將“存續期間的婚姻”排除在強奸罪之外的。由于夫妻間不應有“奸”的問題存在，刑法這一條文中所指的“婦女”，顯然是指夫妻關系以外的婦女。我國新刑法明確將“罪刑法定”確立為刑法的基本原則，這就從根本上要求我們在定罪量刑時必須嚴格依照刑法規定，凡刑法沒有明文規定的，就不能定罪和量刑。

第二，從法解釋學的角度分析，婚內強奸亦不成立。首先，構成“強奸”罪，必須同時具備“強”和“奸”兩個條件。“奸”才是中心詞，“強”是手段和方式。婚內有奸還是無奸，關鍵問題在于對“奸”字的理解。“奸”字在《辭海》中的第二項釋義是指不正當的男女關系，而夫妻間的性關系無論如何不能稱之為不正當，因此“奸”作為性行為的代用字是在貶義上作為婚外性關系的特稱，這也正是“奸”字在刑法中的含義。所以“強奸”在刑法中的含義應當僅限于婚外性行為中的強迫行為。在這種情況下，我國刑法中的強奸罪當然難以容納婚內強奸，甚至“婚內強奸”這一說法本身就是一種借喻。

第三，從法律實踐操作看，對“婚內強奸”的調查取證是相當困難的。由于夫妻雙方的特殊關系，出于特殊的動機，誣告是常有的事。英美法院常常引用馬修黑爾爵士所告誡的話：“控告強奸罪是容易的，而證明是困難的；被控告的一方要進行辯護就更困難，即使真是無辜的。”[4]由此可以看出婚內強奸的觀點對于保護被告人的正當權益是十分不利的。有論者提出應當作有利于婦女的法律解釋，在此筆者不敢茍同。因為在整個刑事訴訟過程中被告人居于極端不利的劣勢地位與代表國家的公訴機關進行對抗，而不僅僅是婦女。如果作有利于婦女的解釋就會加重這種不平衡，不利于對被告人人權的保護。

第四，張明楷先生認為，如果承認婚內強奸，由于強奸是嚴重犯罪且非親告罪，則妻子可以實行特殊正當防衛，勢必帶來諸多不利后果和消極影響。（1）張明楷先生還認為，少數涉及虐待、傷害的，達到犯罪程度的，可按虐待罪、故意傷害罪追究刑事責任，不必以強奸罪論處。（2）筆者贊同張先生的意見，并且認為諸如此類的行為可以歸結為家庭暴力，應另當別論，行為構成什么罪則按什么罪處理。

四、結語

由以上的分析可以看出，在社會條件尚未成熟的情況下，盲目地照搬國外的立法經驗并沒有好處，因此，否定說或許更適合于我國的現實情況。對于司法實踐的混亂，可以嘗試通過司法解釋或者賦予地方更多自由裁量權的方式加以解決。缺乏社會歷史現實的倫理道德和婚姻家庭觀念基礎，是人們對社會生活中實然法律現象的錯誤認識和歪曲反映，因此所謂的"婚內強奸"是我國刑法學理論中的一個偽命題、假命題。總之，筆者認為，在我國的現實國情下，將婚內強奸犯罪化并非明智的選擇。

注釋

（1）張明楷主編：《刑法學》(第二版)，法律出版社，2003版，第7頁

（2）張明楷主編：《刑法學》(第二版)，法律出版社，2003版，第693頁

參考文獻

[1]周崎，胡志國：《王衛明強奸案》，載《判例與研究》，2000年第二期

[2]儲槐植主編：《美國刑法》（第二版），北京大學出版社1996年版，第219、222頁

[3]曹詩權主編《婚姻家庭繼承法》，中國法制出版社，1999年版，第108頁

[4]（英）J·W·塞西爾·特納著：《肯尼刑法原理》，華夏出版社1989年版，第214頁