侵犯商業秘密罪及其相關犯罪辨析

杜國強

侵犯商業秘密罪是1997年刑法增設的一個新罪名,刑法修訂之前司法實踐中對于嚴重侵犯商業秘密的行為通常參照刑法的相關規定以盜竊罪或泄露國家秘密罪等罪進行處罰,這在當時只能是一種權宜之計,修訂后的刑法為打擊這種犯罪行為提供了專門的武器,但是在實踐中侵犯商業秘密罪仍然容易同一些犯罪相混淆。

一、侵犯商業秘密罪與盜竊罪的界限

最高人民法院在1998年3月17日發布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》明確指出:“盜竊技術成果等商業秘密的,按照《刑法》第219條的規定定罪處罰。”故侵犯商業秘密罪與盜竊罪不存在法條競合問題,刑法關于侵犯商業秘密罪的規定中包括盜竊商業秘密行為,等于把商業秘密排除在盜竊罪的對象之外,應以該解釋為準。[1]

盡管兩高在修訂刑法出臺前頒布的有關盜竊商業秘密以盜竊罪論處的司法解釋并未明文廢止,但是由于最高人民法院針對同一問題頒布了新的司法解釋,根據后司法解釋在效力上高于前司法解釋的原則,此前有關盜竊商業秘密的司法解釋與該解釋不一致的,應以后解釋為準。

(二)盜竊附有商業秘密的載體行為性質的認定

從犯罪構成來看,侵犯商業秘密罪與盜竊罪是比較容易區分的。特別是在行為人采取拍照、復制、記憶、監聽等方法非法竊取他人商業秘密的情況下,依照現行刑法的規定只能以侵犯商業秘密罪論處。但是,在多數情況下,商業秘密總是依附于一定的載體,行為人在以盜竊手段侵犯權利人的商業秘密的情況下,有時會將附有商業秘密的載體,如文件、圖紙、樣機等據為己有,如果載體的價值已經達到盜竊罪所規定的數額較大的標準,就可能同時造成對商業秘密和財產所有權的侵害。對這種情況應如何處罰?

我們認為,在上述情況下,由于行為人只實施了一個行為,根據我國刑法中罪數理論對行為人只能以一罪論處,由于該行為同時侵犯了財產所有權和商業秘密權,還需進一步區分此罪與彼罪。我們認為,在此情況下應堅持主客觀相一致原則,具體在處理時應根據行為人的主觀故意內容并比較兩罪所應承擔刑罰的輕重具體分析:

1.如果行為人出于侵犯商業秘密的目的而竊取了附有商業秘密的載體,并因此給商業秘密權利人造成重大損失的,一般情況下應定侵犯商業秘密罪,盜竊的載體的價值可以計算在內;但是如果盜竊的載體本身價值特別巨大,以侵犯商業秘密罪論處明顯有悖于罪責刑相適應原則時,這時應當以盜竊罪論處,至于因侵犯商業秘密給權利人造成的損失可以在量刑時予以參考。

2.如果行為人竊取附有商業秘密的載體后未及披露或使用即已案發,并未因此給權利人造成重大損失,但是竊取的載體價值已經達到盜竊罪的標準的,這時對行為人就應以盜竊罪論處。

3.如果行為人以竊取普通財物為目的,實際取得商業秘密的,屬于抽象的事實錯誤。由于行為人不具有盜竊商業秘密的故意,所以,如果該商業秘密符合財產罪的價值標準,應在主客觀統一的范圍內,以盜竊罪論處,而不成立侵犯商業秘密罪。但是,如果不知載體中附有商業秘密而加以竊取,事后發現含有商業秘密時又進行披露、使用或擅自允許他人使用,并因此給權利人造成重大損失的,行為人除盜竊罪之外,又構成獨立的侵犯商業秘密罪,對行為人就應以兩罪實行并罰。

二、侵犯商業秘密罪與侵犯國家秘密犯罪的界限

現行刑法對侵犯國家秘密的犯罪作了詳細的規定,主要是《刑法》第111條規定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪,第282條第1款規定的非法獲取國家秘密罪,第398條規定的故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪。侵犯商業秘密罪與這幾種犯罪在犯罪構成方面有著明顯的不同。但是由于我國建國后在較長一段時期內習慣于將企業技術秘密和經營秘密視為國家秘密予以保護,因而在刑事司法實踐中通常把泄露商業秘密的行為以泄露國家秘密犯罪論處,隨著修訂刑法中侵犯商業秘密罪的增設及我國《商業秘密保護法》的起草,正確認識國家秘密和商業秘密的區別與聯系,科學界定二者的界限對于指導司法實踐中的定罪量刑無疑具有重要的意義。

根據《中華人民共和國保守國家秘密法》第2條的規定,“國家秘密是指關系國家的安全和利益,依照法定程序,在一定時間內只限于一定范圍的人員知道的事項”。我國《反不正當競爭法》和《刑法》第219條也對商業秘密做了詳細界定:“本法所稱商業秘密,是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”從概念可以看出,國家秘密和商業秘密不是同一層面、同一范疇的概念,二者在通常情況下是容易區分的。簡言之,如果一項秘密僅涉及國家的政治、軍事、外交、國家安全和刑事司法領域,毫無疑問此秘密應為國家秘密;反過來,如果一項秘密僅系涉及某個企業經濟利益和競爭優勢的技術信息和經營信息,那么認定此秘密為該企業的商業秘密也不存在問題。之所以要界定國家秘密與商業秘密的界限,主要指涉嫌交叉國家秘密和商業秘密的事項,也即企業特別是國有企業的關系國家安全和利益的重大經濟、技術秘密,是按國家秘密抑或按商業秘密保護的問題。

根據我國《保守國家秘密法》第8條的規定,國家秘密包括:(1)國家事務的重大決策中的秘密事項;(2)國防建設和武裝力量活動中的秘密事項;(3)外交和外事活動中的秘密事項以及對外承擔保密義務的事項;(4)國民經濟和社會發展中的秘密事項;(5)科學技術中的秘密事項;(6)維護國家安全中的秘密事項;(7)其他經國家保密工作部門確定應當保守的國家秘密事項。上述第五項規定中的國家秘密包括科學技術秘密。根據有關保密法規的規定,生產單位的商業秘密,一旦泄露會造成下列后果之一的科學技術,應當列入國家秘密技術的范圍,由生產單位按照《科技成果國家秘密密級評價辦法》及時核定密級。這些后果為:(1)削弱國家的防御和治安能力;(2)影響我國技術在國際上的先進程度;(3)失去我國技術的獨有性;(4)影響技術的國際競爭力;(5)損害國家聲譽、權益和對外關系。當生產單位或者個人自行投資完成的技術成果,通過申報、審查和批準轉化為國家秘密后,該技術成果并未因此失去商業秘密的身份,這時侵犯這種技術成果就可能同時觸犯侵犯商業秘密罪和侵犯國家秘密的犯罪。對這種情況如何處罰,理論界存在幾種不同的認識:

第一種觀點認為,這種情況屬于一行為觸犯數個罪名的想象競合犯,應當按照從一重處罰的原則,一般應當按照侵犯國家秘密的犯罪處罰。[2]

第二種觀點認為,這種情況屬于法規競合犯。但在具體處罰方面又有幾種不同的見解:

其一,認為依據特別法優于普通法,考慮犯罪客體等原則,應以侵犯商業秘密罪論處。但是論者認為此處的法規競合應以“給權利人造成重大損失”為前提條件,沒有造成重大損失的,不構成侵犯商業秘密罪,也不可以再以另外罪論處。因為在商業秘密與國家秘密交叉時,行為的社會危害性主要是侵犯了知識產權和破壞社會主義經濟秩序,而不是破壞保密制度、公共秩序或國家安全利益。既然國家刑事法律、經濟法規對侵犯商業秘密的行為單獨作了特別的規定,就應該優先考慮適用,對沒有造成重大損失的侵權行為,盡管不構成侵犯商業秘密罪,不受刑事制裁,但可作為不正當競爭行為,由《中華人民共和國反不正當競爭法》調整,應受行政處罰,也可按民事侵權行為處理。否則有悖于罪刑法定原則。[3]

其二,認為一般情況下應當依照特別法優于普通法的原則來加以解決。但是當侵犯商業秘密的行為并未給權利人造成重大損失時,如果依照其它罪的構成來看構成了犯罪,應依其它罪處斷,因為“商業秘密同時又是國家秘密,其社會危害性就不僅僅在知識產權一方面,而是同時包括了對國家保密制度的破壞;另一方面,從犯罪既遂的規定上看,《刑法》第282條所規定的犯罪屬行為犯,而侵犯商業秘密罪為結果犯。眾所周知,從規范的打擊面上看,行為犯當然重于結果犯,從這一角度看,《刑法》第282條相對于第219條是‘重法,而《刑法》第219條及《反不正當競爭法》均屬輕法。這樣,在沒有導致重大損失的場合,《刑法》第219條既然不能適用,就不發生特別法優于普通法的問題,剩下來的問題唯有重法優于輕法。基于此,在有刑法規定并符合刑法分則法定條件的情況下,不適用刑法而去適用行政法規,顯屬違背‘重法優于輕法原則的不適法行為。”[4]

其三,應當依照重法優于輕法的原則處斷。論者認為在侵犯商業秘密罪和關于國家秘密的犯罪的刑法規范之間,不存在誰是特別法,誰是普通法的問題。[5]

那么,侵犯商業秘密罪與侵犯國家秘密的犯罪究竟是想象競合還是法規競合呢?這需要我們對想象競合和法規競合作一比較:所謂想象競合犯是指基于一個犯意的發動,實施一個犯罪行為,侵犯數個客體,成立數個罪名的情況;法規競合又稱法條競合,是指一個犯罪行為,因法律錯雜規定,致有數法規同時可以適用,但只在數法條中適用一法條,而排斥其他,成立單純一罪的情況。兩者既有區別,又有聯系。兩者的聯系表現在:(1)都是一行為;(2)都是一行為觸犯數個法規;(3)在處理上,都只適用一法規并受一罪而不是數罪的懲罰。但是兩者又有嚴格的區別:(1)想象競合是一個行為,外觀上觸犯數罪名,犯罪本身是形式上的數罪;法規競合是一個犯罪行為,犯罪自身是單純的一罪。(2)想象競合是一行為符合數個犯罪構成或發生數結果,觸犯數罪名的競合;法規競合是一行為符合一個犯罪構成或發生單一結果,成立一罪名,而有數種法規可以適用。(3)想象競合的數法規之間,僅有行為的同一;法規競合的數法規之間,則是犯罪構成的重合。(4)想象競合是裁判上的一罪,應就其觸犯的數罪名中,從一重處斷,不排斥競合的輕罪;法規競合是單純的一罪,在競合的法條中,擇一使用,而排斥其他法條的適用。[6]

據此分析侵犯商業秘密罪與侵犯國家秘密犯罪的關系,兩者更符合法條競合的特征。接下來需要研究的是兩類犯罪的競合關系以及處斷原則。

首先是兩類犯罪的競合關系。關于法條競合的基本形式,我國學者大致將其規定為兩種情況:一種是全包含的法規競合,即“一法條的全部內容為他一法條的內容的一部分”。另一種是交叉重疊的法規競合,概括為“一法條的內容的一部分為他一法條內容的一部分”。[7]比較侵犯商業秘密罪與侵犯國家秘密犯罪的構成,我們可以看出,兩者屬于交叉重疊式的法規競合。

其次是法條競合的處斷原則。第二種觀點之見解一主張適用“特別法優于普通法原則”,但這種觀點認為在侵犯商業秘密罪不成立的情況下仍可按不正當競爭行為或民事侵權行為處理,有放縱犯罪之嫌。見解二雖主張在一般情況下適用“特別法優于普通法原則”,但又認為在侵犯商業秘密罪不成立的情況下,應依照“重法優于輕法原則”以侵犯國家秘密的犯罪進行處理。對此有學者指出,特別法優于普通法和重法優于輕法原則的競合,應適用特別法優于普通法的原則,并且不能再根據重法優于輕法的原則針對特別法不構成犯罪的情況定罪量刑,該論者還指出了三點理由,即只有這樣才符合特別法的立法精神,若重復適用兩個原則暗含著邏輯矛盾,并會導致執法不公。[8]見解三認為兩類犯罪不屬于特別法與普通法的觀點也是值得商榷的,商業秘密依照法定程序被認定為國家秘密之后,即成為國家秘密的其中一種,因此侵犯商業秘密罪相對于侵犯國家秘密的犯罪而言當然是特別法。具體到我國刑法中法規競合的法律適用原則,共分三種情況:其一,特別法優于普通法;其二,吸收法優于被吸收法;其三,重法優于輕法。其中前兩種情況是在一般情況下的適用原則,在依據特別法優于普通法、吸收法優于被吸收法等原則適用法律有悖于基本原則,而適用重法優于輕法原則又符合基本原則時,應適用重法,排斥輕法,這種情況通常發生在交叉重疊形式的法規競合中。[9]具體到侵犯商業秘密罪與侵犯國家秘密犯罪這兩類犯罪,二者屬于特別法與普通法的關系,在競合方式上屬于交叉重疊式的法規競合,法律也沒有做出專門限制,因此在具體適用法律時可以適用“重法優于輕法原則”,比較兩罪法定刑的輕重,依據

處罰較重的罪名進行定罪量刑。

注釋:

[1]李富友:《侵犯商業秘密罪的法條競合問題研究》,載《政法叢刊》2003年第3期。

[2]趙永紅:《知識產權犯罪研究》,中國法制出版社2004年版,第386頁。

[3]龐良程:《侵犯商業秘密的認定及司法效應》,載《人民檢察》1998年第2期。

[4]屈學武:《侵犯商業秘密罪研討》,載《法學雜志》1998年第5期。

[5]趙秉志:《侵犯知識產權罪疑難問題司法對策》,吉林人民出版社2000年版,第449-511頁。

[6]馬克昌:《犯罪通論》,武漢大學出版社1999年版,第628-678頁。

[7]馬克昌:《犯罪通論》,武漢大學出版社1999年版,第630頁。

[8]趙秉志:《侵犯知識產權罪疑難問題司法對策》,吉林人民出版社2000年版,第446-449頁。

[9]馬克昌:《犯罪通論》,武漢大學出版社1999年版,第637-638頁。