論我國行政訴訟非法證據排除規則存在的問題及其完善

黃　垣

[摘要]我國司法解釋對行政訴訟非法證據排除規則作出了規定，但規定得比較簡單、籠統，主要存在以下問題：一是缺乏理念支持和制度保障；二是原則規定與例外情形不完善。因此，我們必須從這些方面加以完善。

[關鍵詞]行政訴訟；非法證據排除規則

[中圖分類號]D925.3[文獻標識碼]A[文章編號]1009-2234(2009)02-0073-04

一、行政訴訟非法證據排除規則的含義及法律規定

行政訴訟非法證據排除規則是指在行政訴訟中對以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據予以排除的統稱。也就是對行政案件待證事實有證明作用的證據材料，因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據外或者被排除在定案證據之外，這需要法律特殊規定，被稱為非法證據排除規則。

我國《行政訴訟法》未對非法證據排除規則作出規定。1999年最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第30條規定：“下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據：(一)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據；(二)被告嚴重違反法定程序收集的其他證據。”這是行政訴訟非法證據排除規則的開端。而后，最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》(以下簡稱《證據規定》)又進一步明確具體地進行了規范。其第57條規定：“下列證據材料不能作為定案依據：(一)嚴重違反法定程序收集的證據資料；(二)以偷拍、偷錄、竊聽等手段侵害他人合法權益的證據資料；(三)以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據資料。”第58條規定：“以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”

二、我國行政訴訟非法證據排除規則存在的問題

沒有排除規則，抑制不合法的證據就可能流于形式，憲法和法律規定的公民、法人和其他組織的合法權益就難以實現。從以上分析可以看出，從理論上講，我國在一定程度上對行政訴訟非法證據排除規則進行了規定，總體上說排除規則內容是符合現代法治和正當程序觀念的，但是還存在諸多問題。筆者認為，我國目前的行政訴訟非法證據排除規則至少存在以下幾個方面的問題：

(一)缺乏理念支持和制度保障

依法治國，建設法治國家已成為當代中國舉國上下的共識，在思考中國走向法治的過程中，筆者認為，健全完善非法證據排除規則是有必要的，但更為重要的是要闡明我們為什么要有這種理念，解決構建行政訴訟非法證據排除規則帶給廣大民眾的困惑。由于我國缺乏對這種理念的深入研究，已使行政訴訟證據規則的發展深受“瓶頸之憂”的困擾，因此，加強基礎理論的研究已成為當務之急：它一方面為行政訴訟非法證據排除規則的理論研究指明方向；另一方面又為具體制度的研究提供堅實的理論基礎。我們可以發現，在我國關于行政訴訟非法證據排除規則背后，法律價值觀念還是較為模糊，有的只是單純地要求遵守法律、符合法律的規定。如果深究起來，其背后體現的法律價值選擇仍然沒有突出對公民、法人和其他組織的合法權益的保障。我國行政訴訟非法證據排除規則缺乏思想理念支持主要表現在以下兩個方面：一是存在重實體輕程序的思想；二是存在單純懲治違法的執法思想，缺乏依法取證的法治觀。

一個有效的證據規則必須要有制度保障，非法證據排除規則也不例外。目前，我國行政訴訟非法證據排除規則在制度層面主要存在以下問題：第一，我國還沒有制定統一的行政程序法，導致行政主體在行政管理活動中無法可依，無程序可依，也就是說沒有法律程序對行政主體的行政管理活動進行規制，這就助長了行政主體恣意執法、非法取證的行為，非法證據的出現再所難免。第二，我國關于行政訴訟非法證據排除規則的規定過于簡單，只是對應予排除的非法證據的情形作出了規定，沒有規定非法證據排除規則的涵義、適用程序、例外情形等事項。而且，僅有的規定都是通過司法解釋作出的，行政訴訟法并沒有關于非法證據排除規則的規定。司法解釋和法律的效力是有差異的，因此，行政訴訟非法證據排除規則還缺乏法律制度的保障。第三，缺乏非法證據排除規則的懲戒制度。我國法律沒有規定行政主體違法取證的懲罰措施，因此，行政主體在取證時可能會肆無忌憚、跋扈橫行，從而導致非法證據的產生。

(二)原則規定與例外情形不完善

根據《證據規定》第58條，對于行政非法證據，不能作為認定行政案件事實的依據。如此看來，我國現行法律解釋對行政非法證據似乎是采取強制排除說的。但是，只要我們仔細地研究一下《證據規定》第57條等相關的列舉性規定，我們就不難發現這種排除規則還是一種有限的排除規則，具體來說主要存在以下不明確的地方：一是沒有明確“一般或輕微程序違法取得的行政證據”的證據能力。根據《證據規定》第57條，“嚴重違反法定程序”取得的行政證據材料為行政非法證據，應當予以排除，那么對于一般或者輕微違反法定程序取得的行政證據要不要排除呢?并沒有作出明確的規定。二是沒有明確“以非法證據為線索取得的行政證據”的證據能力。在行政訴訟中，被告行政機關以非法取得的證據為線索，再通過合法的手段取得的證據，是否具有合法性呢?這實質上是關于“毒樹之果”原則在行政訴訟領域適用問題的探討。而我國《證據規定》對此問題卻沒有涉及，這不可能是司法解釋者的疏忽，而是表明司法解釋者的一種回避態度。但是。作為理論研究和司法實務操作，對于毒樹之果是否屬于行政非法證據，是否應當予以排除。則是一個不容回避也回避不了的問題。

對非法證據予以排除，有利于保障、規范行政執法活動、抑制司法違法行為，但是如果排除非法證據的適用，使本應受到處罰的違法行為無法認定，并導致國家利益受到重大威脅，或者社會公共利益遭受重大損失，在這種情況下，我們應該犧牲小部分的程序正義換取重大的國家利益和社會公共利益。設置行政訴訟非法證據排除的例外規則，就是權衡了個人利益與社會公共利益后，程序正義向實體正義作出的一種讓步，也是非法證據排除規則不斷完善的結果。非法證據排除規則的例外，是指不適用非法證據排除規則的情況或可以采納非法取得的證據的情況。在英美法系國家，目前在證據能力問題上，例外的情形在不斷地增多。我國《行政訴訟法》、《若干解釋》以及《證據規定》對行政訴訟非法證據排除規則的例外情形都沒有作出規定。因此，在健全完善行政訴訟非法證據排除規則時，應結合我國的國情，確定相應的排除例外的范圍。

三、完善我國行政訴訟非法證據排除規則的思考

針對我國行政訴訟非法證據排除規則目前存在的主要問題。筆者認為，應從以下幾個方面來完善我國的行政訴訟非法證據排除規則。

(一)完善行政訴訟非法證據排除規則的理念和制度保障

1、行政訴訟非法證據排除規則的理念

在健全和完善我國行政訴訟非法證據排除規則的過程中，我們應該樹立以下理念：

第一，克服重實體輕程序的思想，樹立實體法和程序法并重的正義觀。長期以來，我國一直秉承程序工具主義的法律觀，認為程序法是實施實體法的工具，沒有認識到程序法除了保障實體法實施的功能外，還有自身存在的獨立價值。于是在實踐中就不可避免地出現了無視程序法規定，片面追求實體正義的傾向，為發現案件事實，有效懲罰違法。視程序法可有可無，非法取證就是這種思想指導下的典型產物。實踐中執法人員往往一味追求和強調實現實體法律，無視乃至違反程序規定，這就產生了非法證據。所以要防范和控制非法取證，我們就必須摒棄重實體輕程序的思想，在認識上樹立實體法和程序法并重的正義觀，實現法律價值觀的轉變。在執法過程中，要重視實現程序法自身的獨立功能，注重行政執法中的人權保障，即體現程序的公正性。嚴格遵守法定程序辦案。

第二，克服單純懲治違法的執法思想，樹立依法取證的法治觀。在現代社會，法治是治國的重要方略，是民主的重要保障。我國1999年《憲法修正案》寫入“依法治國，建設社會主義法治國家”，表達了任何權力都必須在法律規定之下實施的法治信念。所謂法治，有著其寬泛的社會政治含義，但其最基本的含義就是要實現“法律的統治”，一國法律制度效力范圍之內的所有主體，無論是單位還是個人，無論是國家機關還是普通公民。都必須樹立法律至上的理念，嚴格遵守法律，特別是國家機關在實現其公務職責時必須嚴格遵守法定的規則和要求。按照我們的理解，在整個執法活動中嚴格貫徹法治原則，就意味著一切執法行為必須以法律規定為出發點和判斷標準，用法律來規制執法行為。行政機關是代表國家行使行政執法權的，其所進行的活動理應符合法定的程序和要求。而在行政執法活動中，行政機關作為管理者和證據的收集者，享有廣泛的調查取證權，為懲治違法往往會侵犯被處罰者或他人的權利，違法取證行為時有發生，非法證據基本上都是源于此階段，所以要建立非法證據排除規則。有效的減少非法證據的產生，行政執法人員必須牢固樹立法治觀念。要在執法活動中樹立法治觀念，當務之急必須打破過去那種片面的“國家權力統治觀”或“國家權力無限觀”，樹立有限、有效、公正的執法權力觀。為此，行政執法人員應當做到三點：一是要認識到執法權力的有限性，在追求執法的合目的性的同時，也應當受行政法制的規范，不能為達目的不擇手段。二是崇尚法律，要從內心深處樹立憲法和法律的神圣性、至上性和絕對權威性，使法律具有最終控制和支配個人意志的能力。三是依法行政，要嚴格按照實體法和程序法的規定處理事務，不受外界因素左右，依法取證，嚴格按照法定程序完成取證任務。

2、行政訴訟非法證據排除規則的制度保障

行政訴訟非法證據排除規則如果沒有相應的制度支撐，其在現實中的實施效果很難得到保障。在制度建設上，非法證據排除規則應當由粗放型轉向細密型。我國現行的行政訴訟非法證據排除規則具有明顯的粗放性，表現在已建立的排除規則過于簡單、籠統，其內容亦不甚完整，操作性較差。隨著法治化進程的推進，我國行政訴訟非法證據排除規則應當及時由粗放型轉向細密型，細密的程度。應當充分考慮司法實踐的實際需要并尊重我國的現實社會條件，解決司法實踐中迫切需要解決的問題。具體而言，完善我國行政訴訟非法證據排除規則的制度保障應從以下幾個方面著手：

首先，應加緊制定行政程序法。我國目前還沒有統一的行政程序法，導致行政主體在行政管理活動中無程序可依，正當程序無法得到保障。雖然我國的行政處罰法、行政許可法等法律規定了一些行政執法中的程序事項，但這只是行政管理活動中一方面、一部分的程序規定，其他大量的行政行為無程序可依。因此，我們應當制定一部完整、統一的行政程序法，規制行政主體的行政行為，從而減少違法取證現象的發生。

其次，在行政訴訟法中對非法證據排除規則作出明確、系統的規定。現在對我國行政訴訟非法證據排除規則作出規定的僅限于司法解釋，而司法解釋是容易改變的，且其效力也不如法律高，因此我們必須把它上升到法律的高度，為其提供法律保障；另外，鑒于司法解釋對非法證據排除規則的規定過于簡單、籠統，因此，在將來修改行政訴訟法時，我們要在行政訴訟法中對非法證據排除規則的涵義、排除事項、例外情形、操作程序等事項作出明確、系統的規定。

最后，建立非法證據排除規則的懲戒制度。我國現行法律沒有規定對非法取證行為的懲戒制度。因此，在將來的立法中，除將非法證據予以排除外，還應建立完善的懲戒制度。對輕微違法取證的責任者，責令其向受害者賠禮道歉，并給予一定的經濟賠償。情節嚴重的，除給予一定的經濟賠償還應當給予適當的行政處分。構成犯罪的，應追究其刑事責任。

(二)完善行政訴訟非法證據排除規則的原則規定與例外情形

1、行政訴訟非法證據排除規則的原則規定

根據前文的分析可知，我國行政訴訟非法證據排除規則的原則規定主要存在兩個缺陷，因此，我們應針對這兩個缺陷來完善行政訴訟非法證據排除規則的原則規定。

(1)應明確“一般或輕微程序違法取得的行政證據”的證據能力

筆者認為，《行政訴訟證據規定》第57的規定使行政程序實施有了切實的保障，但對于條款中規定“嚴重”二字使本條明顯遜色。這種規定無疑從某種角度上縱容了一般違反法定程序的執法行為，不利于對公共利益和公民、法人或者其他組織的合法權益的保護，忽略了對于程序本身體現的正義、公平的價值內涵的關注。

在這里，嚴重和非嚴重兩者之間的劃分標準，無論在理論上還是在實務中都值得我們認真地加以摸索和探討。嚴重和非嚴重的劃分標準是相對和絕對的統一。首先，嚴重和非嚴重的劃分標準是相對的。相對于某一時期、某一部門行政法的具體規定、某一具體的行政案件、行政相對人程序性權利的重要性等因素而言，才有嚴重或非嚴重的劃分。對此，應當由法官根據個案的具體情況去綜合考慮是否屬于“嚴重”。其次，嚴重和非嚴重的劃分標準又是絕對的。一方面，對于構成犯罪的非法取證行為當然屬于嚴重違反法定程序，因而具有絕對性。如構成刑法規定的暴力取證罪。另一方面，對于法律規范或司法解釋中設定的因程序違法而取得的非法證據明確予以排除的列舉性規定。也當然屬于法定嚴重違反法定程序情形，同樣具有絕對性。

綜上所述，筆者認為：隨著法治建設的日益推進，在非法證據排除規則制度上應當逐漸取消以“嚴重”為標準衡量證據取得非法與否的制度規定，明確一般或輕微程序違法取得的行政證據的證據能力，對于全面、切實保障行政相對人的合法權益，督促行政執法機關遵守法定行政程序實現“依法行政”具有非常重大的意義。

(2)應明確“以非法證據為線索取得的行政證據”的證據能力

“‘毒樹之果(fruits of the poisonous tree)一詞中的毒

樹指的是違法收集的證據，毒樹之果指的是通過毒樹中的線索獲得的證據。”換句話說，凡經由非法方式取得的證據，是“毒樹”，由其中獲得的資料進而獲得的其他證據，則為“毒樹”的“果實”。“毒樹之果”是美國聯邦最高法院通過西爾弗索恩·倫巴公司訴美國案(1920年)的判例確立的一項美國憲法第4條修正案意義上的非法證據排除原則。在“毒樹之果”問題上，不同國家基于不同的價值取向產生了不同的做法。美國在確立了“毒樹之果”原則后，一直采取了嚴格的排除標準，做法比較極端。但近幾年來，面對洶涌的犯罪浪潮，也注意到一律排除“毒樹之果”對刑事程序實現控制犯罪任務所可能產生的重大影響。因此，美國聯邦最高法院在采納“毒樹之果”理論的同時，確立了所謂“獨立來源”、“必然發現”及“稀釋或清洗污染”等三項例外。英國在普通法和成文法中都采取了“排除毒樹”但“食用毒果”的原則，即對于從被排除的被告人的供述中發現的任何證據和事實，只要具備相關性和其它條件，就可以采納為定案的根據。確立這一原則的法律根據是1984年《警察與刑事法》第76條的規定。然而，“大陸法系國家對于毒樹之果，無一例外地不排除使用。”

需要指出的是，各國對“毒樹之果”的探討均限定在刑事領域。但其研究成果對我國在行政領域研討該理論具有重要參考價值。在我國刑事訴訟法學界，在如何對待毒樹與毒果的問題上，歸納起來主要有三種主張：第一種觀點認為，從客觀求實出發，尋求實體公正，贊同司法實踐中的做法，對“毒樹之果”承認其效力；第二種觀點認為，以保護人權和程序至上為出發點，對“毒樹之果”的證據原則上也應屬于非法證據，但可設若干例外，這種例外可以以美國法為借鑒；第三種觀點則是主張一種折衷的辦法。即根據“毒樹之果”的證據價值與取得方式對公正性的影響程度的大小相權衡。

那么，在我國行政訴訟領域，如何來界定被告行政機關取得的“毒樹之果”證據的合法性呢?從價值選擇來看。對此無非有三種觀點：一是全盤否定論，即砍樹棄果；二是全盤肯定論，即砍樹食果；三是折衷論，即具體情況具體分析，有時要砍樹棄果，有時要砍樹食果。筆者基本上同意上述第三種觀點，但準確地表述則應為“原則排除加例外論”。首先。對于毒樹之果原則上應當排除，即砍樹棄果。因為如果允許將以非法證據為線索獲得的其他行政證據轉化為合法行政證據的話，那么行政非法證據排除規則的作用便會形同虛設，實際上是等于承認行政非法證據的合法性。其次，對于毒樹之果有時應當具體問題具體分析，即砍樹食果。主要有以下兩種情形：一是以行政非法證據為線索取得的行政證據對案件事實的證明是不可替代的，如毒樹之果是行政實物證據。二是以行政非法證據為線索取得的行政證據是“最終和必然發現的”。

2、行政訴訟非法證據排除規則的例外情形

“沒有無例外的原則”，一項規則要順利地得到執行，應當把不能執行的情況或不合理的情況列為規則的例外，否則就會降低規則本身的執行價值。設置行政訴訟非法證據排除例外規則，不僅是價值權衡的結果，也是非法證據排除規則不斷完善的結果。對非法證據排除規則的例外情況進行研究是非法證據排除規則研究的重要組成部分。

在我國非法證據排除規則例外的問題上，有學者提出兩種例外情形，包括排除會使公共利益嚴重受損的非法取得的物證或書證和執法機關通過合法手段或者最終可以獲得的證據。也有學者認為。確立行政訴訟非法證據排除原則，不能絕對地排除一切非法證據，應該充分地考慮到行政機關的執法現狀和執法條件，“維護公共利益、提高行政效率同樣非常重要的”。還有學者認為，對于行政訴訟領域中的證據。“如果遇到該證據系關國家安全(如領土完整、政權安全等)，或在緊急情況下以非法行為獲得，事后又難以取得的情況下，行政主體可以在追究違法取證工作人員責任的同時，采納該證據。”

綜合以上觀點，筆者認為在完善我國行政訴訟非法證據排除的例外規則時，應該考慮以下幾個問題：第一，例外規則必須嚴格限定在較小的范圍內，并以法定的形式規定下來，法官在裁量時不能隨意突破規定的范圍；第二，例外規則的設置必須是因重大的國家利益、社會公共利益與個人權利發生沖突時，才以犧牲個人利益換取國家利益、社會公共利益免受重大的損失；第三，作為排除例外的非法證據，主要是非法實物證據，非法言詞證據一般不存在設置例外的可能性；第四，設置例外，也應當考慮到行政執法成本與效率。據此思路，我們結合我國的行政執法實際，可設置如下例外情形：

第一，國家利益與社會公共利益的例外。若排除非法(相對輕微違法)證據，使本應追究的違法行為無法認定，并導致國家利益(包括國家安全、領土完整、政權地位)受到重大威脅，或者社會公共利益遭受重大損失。在這種情況下，我們應該犧牲小部分的程序正義換取重大的國家利益和社會公共利益。

第二，緊急情況的例外。這種例外，必須符合兩個條件之一：一是情況緊急或特殊，不具備合法的取證條件，但出于國家利益和社會公共利益的需要，行政主體可以不遵守法定程序取證；二是如果該證據不在當時取得，則事后難以獲得。這種緊急情況下的證據也可以視為緊急避險，即以犧牲微小個人利益來換取重大國家利益和社會公共利益。

第三，善意取得的例外。此情形仿效了美國法上“善意例外”的規定。依筆者的理解，行政領域之“善意例外”，指被告行政主體在行政程序中持“合法”的手續收集了有關證據，但事后卻發現，行政執法人員所持“合法”手續存在程序瑕疵。如果被告行政主體主觀上是善意的，事前不是明知這種瑕疵，而只是事后才發覺，則該證據屬于“善意例外”。設置“善意例外”與程序正義并不相沖突，增設這種例外并不會導致行政主體漠視程序，也不會使違法取證行為驟增。

第四，最終或必然發現的例外。行政取證中的“最終或必然發現的例外”，是指雖然該證據的取得是非法的，但行政執法人員可以再一次用合法的手段調查收集該證據，也就是說，該證據將最終或必然地被行政主體用合法的手段調查收集到。設置該例外，基于兩方面理由：一是從行政效率的角度出發，不排除該證據的使用，可以避免重復勞動，有利于提高行政效率，節約取證成本；二是如果機械地排除“最終必然發現”證據的使用，對保護公民的合法權益、嚴肅執法也沒有切實的意義。在行政訴訟中，法官可以允許被告行政主體補辦有關手續后，采納該證據。

責任編輯：敖紅