淺析我國非法證據效力的立法構想

王岐嶺

我國關于非法證據效力的立法必須考慮三方面的因素:一是必須立足于刑事訴訟客觀規律,充分認識和運用非法證據的效力與文化傳統等因素的關系。根據我國的實際情況,做出切合我國國情的規定。二是必須以刑事訴訟發展趨勢為導向,根據各國對非法證據效力問題采取的具體對策的演變和發展方向,特別是聯合國有關文件中確立的相關標準,做出相應規定,順應世界潮流與國際接軌。三是必須從我國刑事訴訟制度的整體性和內在協調性這一宏觀角度入手,打破“就事論事”的局限性,對與非法證據效力相關的其他制度一并進行補充或修改,形成體系,以保障關于非法證據效力的規定具有切實可行性、有效性。

一、關于非法證據的證明責任

在闡述關于在我國設立非法證據排除規則的具體構想之前,首先有必要討論一下非法證據的證明責任問題。誰證明證據是否非法采集的證明責任是非法證據排除的關鍵問題;這方面中國尚無明文規定。所以,在實踐中產生了被告人聲稱刑訊逼供而無法證明的現象,從理論上證明責任有三種選擇,第一種是由控方證明;第二種是由被告方證明;第三種是由雙方分擔。即由雙方分擔,因為無論是由控方完全承擔或是由被告方承擔均存在極大的欠缺。雖然由控方承擔該責任有一定的法律依據,但是,控訴方舉證必須要證明收集證據的每一個過程都是合法的,這將造成對訴訟資源的極大浪費。若由被告方來承擔證明責任在目前的中國來看也不太具有可行性。

鑒于以上矛盾,由雙方分擔將會是一個很好的方法,具體來說,可分三步走:

(一)在沒有提出排除非法證據的要求或在提出非法證據之前,先假定所有證據都是合法取得的。

(二)非法證據的排除要求應由被告方提出,鼓勵被告方對其要求加以證明,但是證明標準只要達到“存在合理懷疑”的程度,即被告方必須向法庭提供非法行為存在的信息,以刑訊逼供為例,被告方應當能夠提出何時、何人、何地以及何種方式進行的刑訊逼供。

(三)由控方對被告方的要求和初步的證據提出反駁,證明被告人所提出的問題是不存在的,或證明被告人所提出的事項并未構成非法取證,證明標準應達到“排除合理懷疑”的程度。

二、關于非法證據效力的具體構想

(一)內容不合法的非法證據的效力。內容不合法即“證據材料”不合法,由于該證據不具備證據的客觀性和相關性,沒有事實上的證明能力。這種證據很明顯是不具有證據能力的。

(二)形式不合法的非法證據效力。對于證據內容合法,具有客觀性、相關性,但證據形式不合法,則可以采用補救措施使其表現形式合法化,不能直接作為證據使用。實踐中,“囈語”、“夢話”以及舉報他人犯罪的匿名信等,均不符合刑訴法第42條第2款規定的證據形式,因而,只能作為收集證據的線索,不能作為定案根據。

(三)收集或提供的主體不合法的非法證據的效力。收集或提供的主體不合法的非法證據,如由非偵查人員或非法律規定的其他人制作的勘驗檢查筆錄,由生理上、精神上有缺陷或年幼,且不能明辨是非、不能正確表達的人所作的證言及非由有關專家或技術人員制作或非由司法人員依法提供的鑒定結論等,均不能作為定案的根據。如果這種證據材料反映的內容具有客觀性,可以作為線索由法定人員采用合法程序和方法重新取證。

(四)收集或提供的程序、方法、手段不合法的非法證據的效力。這部分非法證據的效力是非法證據效力問題的核心。首先,對非法收集、提供的言詞證據,主要包括以刑訊逼供、引誘、欺騙及其他不正當方法收集的證人證言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、被害人陳述等,應一律否定其證據效力。這類證據一般虛偽性較大,不利于正確地認定案情;其取得嚴重違反刑事訴訟法,侵犯人權;并且,聯合國有關文件也一再重申否定該類證據的證據效力。其次,對以非法收集、提供的言詞證據為線索而獲得的與違法行為沒有直接因果關系的物證,即本身收集程序等合法,但是以刑訊逼供、誘騙供等所得言詞證據為線索而獲得的物證,(即所謂的“毒樹之果”)其效力應綜合考慮。如果排除這些物證,根據已有證據足以認定案情的,則應予排除。如果排除這些物證就不能定案,應當根據收集證據的違法行為的“違法”程度及收集主體的主觀惡性大小,按照不同情況,分別處理。對于構成犯罪,或嚴重違法的收集言詞證據的行為,以該言詞證據為線索獲得的物證應予以排除。對于只構成輕微違法的非法收集言詞證據的行為,以該言詞證據為線索獲得的物證可以不予排除。這是在特定情況下,對懲罰犯罪與保障人權進行必要的價值權衡的結果。當非法取證行為已經構成犯罪或嚴重違法的,其不僅違反了刑事訴訟法,妨害了司法公正,而且,嚴重侵犯人權,違反了憲法。

這里還要注意幾種“例外”情形。一是“緊急情況”下的例外。我國刑事訴訟法規定:進行搜查,必須向被搜查人出示搜查證。在執行拘留、逮捕時,遇有緊急情況下,不另用搜查證也可以。據此,在執行拘留、逮捕時,遇有緊急情況,不另用搜查證進行搜查的,所獲證據,可不予排除。二是無直接因果關系的非法證據的例外。執法人員在進行違法搜查、扣押時,發現了與本案無關的其他犯罪的證據,該證據效力不予排除,但是應進行程序上的補救。三是“被告人同意”的例外。被告人同意作為證據使用的“非法證據”,其效力應予肯定。對非法證據進行取舍的關鍵是看是否侵犯了被告人的憲法性權利和訴訟權利及其侵犯的嚴重程度。被告人同意使用或要求使用的,一般是對被告人有利的證據。并且,經過“同意”,非法證據的負效應大大減小了。

(五)涉及危害國家安全或重大社會公共利益的非法證據的效力。對于涉及危害國家安全的在收集程序、方法等方面違法的非法證據,應肯定其效力而不予排除(當然也可根據情況采取必要的補救措施)。因為沒有任何利益比國家安全更具保護價值。另外,對于涉及危害重大社會公共利益的在收集程序、方法等方面違法的非法證據,也不應予以排除。我們不應該忽視這樣的事實,一些用非法方法取得的證據對于打擊嚴重犯罪所具有的重要作用,以及排除這些證據可能引起的負面效應——社會治安狀況惡化,被害人對公安司法機關乃至社會的不滿情緒,廣大人民群眾心理不平衡等。必要時,為了重大社會公共利益,我們應當犧牲小部分程序正義。至于將哪些犯罪視為危害國家安全和重大社會公共利益的犯罪,立法可以采取明文列舉,或進行概括性列舉。但應防止將所有性質嚴重量刑較高的犯罪均解釋為危害國家安全或重大社會公共利益的犯罪,以免使例外成為一般。

三、關于非法證據效力相關配套制度的構想

(一)“客觀真實”理念和制度的改革?！耙允聦崬榛A,以法律為準繩”是我國刑事訴訟法的核心原則,同時也是構造“客觀真實”刑事訴訟制度的基石。但是在價值由一元化轉向多元化的今天,我們應當對訴訟中的“事實”重新審視。對“事實”的理解應是“以證據認定的案件事實”,更進一步說是“以有效證據所認定的案件事實”。

由于時光的不可溯性,案件證據受人為或自然條件的改變,原本重現案件事實是不可能的。即使是“案件事實清楚,證據確實充分”也并不是要求每個案件細節都要查清。另外,從司法資源的有限性的要求來看,“客觀真實”并非是刑事訴訟的唯一價值,效率即使不是最重要的價值,也是很重要的價值之一。

(二)設立證據的庭前審查制度。如前所述,我國沒有專門的庭前審證制度,所有證據,包括非法證據,一律進入庭審,由審理案件的法官一并裁斷。這使得非法證據,特別是立法規定應當排除但具有客觀性、關聯性的非法證據,對法官心證產生重大影響。即使這些證據最后被認定為應予排除的非法證據,其實質的影響卻難從法官的頭腦中消失,可能仍會對法官認定案情產生潛在的影響。對那些如果排除非法證據會形成“疑案”的案件,這種潛在的影響,可能會使法官覺得“疑案不疑”,并據此對案件做出判斷。因此,設立證據庭前審查制度,由預審法官對證據進行審查,將法律規定應予排除的非法證據預先排除,以免對庭審法官產生不良影響。對證據審查的法官應回避參加法庭審理。

(三)完善對非法取證官員的懲戒制度。僅僅規定對某種非法取得的證據予以排除還不能較好地防止非法取證行為,因此,還應建立和完善對非法取證官員的懲戒制度,將公安司法人員的自身利益與取證行為的合法性相聯系,促使其依法取證。雖然我國刑法第245條已對某些非法取證行為規定了相應的刑事處罰,但該條法律的規定僅僅針對非法取證行為已構成犯罪的情形,顯然還是不夠的。實踐中,還有大量違法甚至嚴重違法,但尚不構成犯罪的非法取證行為,對實施這些行為的司法官員也應規定相應的懲戒制度,要求其承擔相應的法律責任。

(四)犯罪嫌疑人、被告人訊問時的錄音制度。我們還可以借鑒英國訊問被告人時錄音的做法。即訊問時,用同一個錄音機錄制兩盤錄音帶(不許拷貝),封、啟時都應有被告人的鑒名或手印。只有這樣才能在一定程度上防止非法取證的行為,同時,在被告方提出相關要求時也有證據加以證明。

(五)完善對權利受侵害者的保障機制。首先,對于證人、被害人權利因非法取證行為受到侵害的,司法工作人員除承擔刑事責任、行政責任外,還應按國家賠償法和有關法律由所在機關對被侵權人的人身、財產的損害進行賠償。然后,再由所在機關向司法工作人員行使追償權。其次,對于受到非法取證行為侵害的犯罪嫌疑人、被告人而言,如因非法證據排除形成疑案的,應按照“事實不清、證據不充分”做出對被告人有利的無罪判決。

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(編輯/永安)