試論訴訟契約的法理基礎

鄒　政

摘要：在經歷了從“否定說”到“肯定說”的轉變之后，訴訟契約已經成為民事訴訟的基本理論問題之一。承認訴訟契約已是現代民事訴訟的大勢所趨，它不僅體現了“意思自治”原則和精神的要求，并且在民事訴訟程序中，還與當事人主義的民事訴訟模式，解決糾紛的訴訟目的，當事人之間的爭訟法律關系有著必然的聯系。

關鍵詞：訴訟契約；肯定；意思自治

中圖分類號：DF71

文獻標識碼：A

訴訟契約理論在德國、日本及我國臺灣地區的研究由來已久，且成果不菲，可在祖國大陸的研究卻比較罕見，這與我國的民事訴訟法學傳統有很大的關系。但近年來，隨著研究的不斷深入，已經有部分學者開始探討“訴訟契約”理論了。

(注： 在我國最早提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，參見江偉.市場經濟與民事訴訟法學的歷史使命［J］.現代法學，1996,(3).之后有，張衛平.民事訴訟法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,衛強.民事訴訟契約研究［J］.社會科學家，1999(增刊)；陳桂明.程序理念與程序規則［M］.北京：中國法制出版社，1999.92－112；張衛平.論民事訴訟的契約化——完善我國民事民事訴訟法的基本作業［J］.中國法學，2004,(3)；張嘉軍.民事訴訟契約研究［D］.四川大學博士學位論文，2006.)

首先有必要從訴訟契約的“存在性”問題談起，以對其歷史脈絡有一個清楚的認識。不容置疑，契約通常是私法上的概念，尤其是體現在《民法》領域。(注：已有學者指出：契約的觀念不囿于民法領域，它還與其他社會問題的研究具有密切的聯系，例如它與政治、宗教、倫理結盟，出現了政治的、宗教的、倫理意義上的契約概念，即所謂廣義綜合契約。它是運用契約規則的方式和效力來表現人際中的正義、合理、公平的倫理觀念。廣義的契約有3種存在方式：一是人與神的契約；二是人與人的契約；三是人與生境的契約。筆者并不反對在其他領域使用“契約”的概念，但就本文而言，顯然是在法學范圍內探討，故而說契約通常是私法上的范疇。參見江山.廣義綜合契約論［C］//梁慧星.民商法論叢（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事訴訟法》則是公法，那么作為公法的《民事訴訟法》是否存在某種形式的契約呢？也即訴訟契約在這一領域是否存在？這個問題經歷了從“否定說”到“肯定說”的轉變。

在19世紀后期，訴訟法學開始脫離實體法學的支配而逐漸獨立起來，并確立其一整套的獨立理論，但訴訟契約普遍不為學者所接受，對其持“否定說”。當時學者們認為訴訟法是公法，而訴訟法律關系是當事人與法院之間的公法關系，這種公法關系不能由當事人以私人之間的契約隨便加以改變；因而，對當事人在訴訟前或訴訟中所為的有關訴訟程序和實體內容的合意行為，學者均以訴訟法的公法性為由而加以排斥，即限制當事人之間以合意約定的訴訟內容和范圍。僅僅只有在民事訴訟法上予以明文規定的合意，才被嚴格適用，如管轄協議。另外，大多數學者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發，認為法律未予規定的合意，應當視為法律之當然禁止。(注：禁止任意訴訟原則，是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式和要件等等，均由法律加以規定，不允許當事人任意變更。參見：陳桂明.程序理念與程序規則［M］.北京：中國法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允許當事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，所以只有在訴訟法上明文規定的場合（即禁止任意訴訟的例外情形）當事人之間的合意才能直接發生訴訟法上的效果。直到1930年代，上述見解才受到學者們的批判，以德國學者巴茲、日本學者兼子一教授等為代表，他們認為訴訟法上存在訴訟契約，即使法律未予明文規定的合意也并不當然禁止［1］。

盡管德國、日本以及我國臺灣地區對訴訟契約的研究比較深入，但學者們對訴訟契約（主要是針對法律沒有明文規定的訴訟契約）應否承認的爭論從來沒有停止過，而上述國家和地區的相關判例也常常沖突。在祖國大陸，一則由于對訴訟契約的研究比較缺乏，二則由于對訴訟法為公法性質的認識根深蒂固，導致對于承認法律規定之外的訴訟契約還有相當的距離，因此有必要對訴訟契約存在的理論基礎作出評述，以彰顯其正當性和合理性。本文在此持“肯定說”的立場，并認為應當全面地肯定訴訟契約。

一、 訴訟契約的法理根基：意思自治

“私法自治”的基本含義是“私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思實施的行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協議優先于私法而適用，即私人協議可變通私法。”［2］換句話說，私法自治，亦稱意思自治，是指經濟生活和家庭生活中的一切民事權利義務關系的設立、變更和消滅，均取決于當事人的意思，原則上國家不作干預［3］。

本來作為私法領域內的意思自治原則，為何成為訴訟契約的法理根基？這主要與“民事訴訟法的私法性”及“程序的契約化”有關。

首先，《民事訴訟法》盡管是公法，但卻是以私法主體產生糾紛為前提的，只有在私權主體之間出現了爭議，才可將糾紛提交給裁判機關引起民事訴訟。“民事訴訟是國家權力解決當事人之間不能自主解決的民事糾紛，從國家對公民來說，這是公法關系。但是，從民事訴訟所要解決的糾紛內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系。”［4］民事訴訟程序是由作為中立的裁判主體，應當事人的請求作出權威裁判的過程，盡管在糾紛解決過程中出現了代表國家權力的裁判者即法院，但當事人的訴訟主體地位與其在私法領域的民事主體地位并無二致。(注：嚴格地講，訴訟主體與民事主體并不能完全重合，但多數情況下，兩者是同一個對象，法律身份不同但實質相同。)所以，當事人實體上的主體需求轉化為一種程序上的主體需求，當事人實體上的法律地位也應轉化為程序上的主體地位。在程序設計之時就應充分考慮程序利用者——人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，滿足其在訴訟中的程序需求，這也是程序主體性原則的重要表現，訴訟契約也就成為實現當事人程序主體選擇權的一個積極有效的途徑。訴訟程序越是契約化，它便越具有現代性和正當性，同時也越能夠體現出糾紛主體的內在意志以及由此產生出的程序自治性［5］。因此，根據民事訴訟內容所具有的私法性質和程序主體性原則的要求，在民事訴訟中適用意思自治原則當是毫無異議的。

其次，“程序是交涉過程的制度化”，其普遍形態是“按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下做出決定。”［6］因而，程序與契約有著相同的聯結點，“現代契約更傾向于由制度規范輔以法定的締約過程中的誠實信用義務來確定雙方的權責關系”［7］。例如，拍賣、招標、格式合同等，很難說是契約還是程序。而現代法律程序就是一種格式化契約，是契約相對性原則在公法領域的擴大化。有學者甚至認為“正當程序作為公法行為的基本原則，在法哲學的視角里，法律程序的本質就是契約，法律程序的合法性取決于受約束者的同意和認可”，進而提出“程序即契約”的命題［8］。我們姑且不論該命題的合理與否，但一個不爭的事實是存在的，即程序與契約具有共同性。訴訟程序表現為訴訟主體之間的交涉，為當事人之間紛爭的解決提供了秩序平臺，以防止陷于混亂，促使訴訟主體采取收斂而不是恣意的行為、協作而不是對抗的態度。訴訟的這些最一般的表現體現出了訴訟的本質：訴訟主體的交涉和合意［9］。基于此，作為契約靈魂的意思自治原則在程序法（訴訟法）上當然是可以而且應當適用的。

如何在《民事訴訟法》中反映私法自治的特性和私法的精神，訴訟契約當仁不讓，它就是當事人意思自治在民事訴訟領域中的最好體現。當事人作為權利主體，既然可以在實體法領域中處分自己的權利，同樣也可以在民事訴訟領域中自由處分自己的權利。這實際上就是意思自治在不同法域中的不同表現，在民事實體法領域意思自治表現為“契約自由”，在民事訴訟法領域則表現為“當事人處分權主義”。由于民事訴訟解決私權糾紛的特性，使得實體法中的契約自由原則通過訴訟主體的處分權得以在訴訟法中延伸，訴訟契約是民事訴訟中當事人雙方共同合意行使處分權的結果。

二、 訴訟契約的訴訟模式基礎：當事人主義訴訟模式

在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟模式和當事人主義訴訟模式的區分，由于兩種模式之間的一些差異具有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。

當事人主義訴訟模式是指民事訴訟中，當事人居于核心的地位，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據的收集和證明概由當事人負責［10］。按照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域。”［12］而處分權主義是當事人主義的另一個重要表現，其內容主要是訴訟只能根據當事人行使訴權而開始，當事人可以在訴訟中變更、撤回和追加訴訟請求，訴訟可以基于當事人的意思而終結。其中“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據。”［13］

在當事人主義訴訟模式的辯論主義和處分權主義兩大原則中，辯論主義意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己的權利的自由，而處分權主義則就是在當事人直接處分自己權利方面尊重他們的自由。實體法領域中的意思自治這一公理性原則必然在民事糾紛解決領域中得到具體體現和延伸，如前文所述，當事人不僅在實體法上有權處分自己的實體權利，而且在訴訟法上也同樣可以自由處分自己的實體權利。根據上述分析，不難得出這樣的結論：當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域內當事人的意思自治，而訴訟契約作為反映私法自治精神的具體形式，也當然成為意思自治原則在民事訴訟領域的體現。訴訟契約與當事人主義訴訟模式存在理念和制度上的契合，當事人主義訴訟模式也正是訴訟契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。

相反，在職權主義模式下，其核心內容是法院在民事訴訟中擁有主導權，法官的職權高于當事人的意志［10］155。法院大包大攬，享有全面調查取證的權利和權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，盡管也存在著辯論原則和處分原則，但對法院是沒有約束力的；因此，在職權主義訴訟模式下因缺乏必要的法理根據，討論訴訟契約實際意義不大。(注：盡管在職權主義模式下，也有管轄協議等合意的存在，但僅限于法律明文規定的場合，此顯然與本文所要討論的訴訟契約向去甚遠。)

在傳統職權主義模式和當事人主義模式的劃分之外，有學者提出“協同型民事訴訟模式”。所謂協同型民事訴訟模式，是指在民事訴訟中應最大值的發揮法官與當事人的主觀能動性及其作用，法官與當事人協同推進民事訴訟程序的一種訴訟模式。協同型民事訴訟模式是在充分尊重當事人辯論權和處分權的前提下，為促進案件真實的發現，為節約有限的司法資源，而確定法官與當事人必須協同行使訴訟權利和履行訴訟義務的一種訴訟模式［14］。實際上協同型民事訴訟模式是在吸取了當事人主義訴訟模式合理內核的基礎上，強化了法官職權的作用，也就是要同時發揮法官和當事人的積極性。在尊重辯論主義和處分權主義的立場上，協同型民事訴訟模式與當事人主義訴訟模式是一致的，因而訴訟契約在協同型民事訴訟模式的框架內，也有適用的空間和必要。

三、 訴訟契約的訴訟目的基礎：解決糾紛

訴訟目的論被視為傳統民事訴訟法學理論中最抽象而又最重要的三大基本理論之一，一直以來都是國內外學者比較關注的問題，也形成了種種學說，限于篇幅和本文所要討論的主題，在此不一一列舉。(注：關于訴訟目的的相關學說，可以參見李祖軍.民事訴訟目的論［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文認為，民事訴訟制度最直接的目的就是解決糾紛。(注：這里主要是針對訴訟案件而言，對于非訟案件。后者

往往只有一方當事人，并沒有直接的利害關系沖突的存在，也即沒有糾紛，其目的就在于通過對一種法律狀態的確定，以穩定相應的法律關系。)換句話說就是民事訴訟的直接目的必須定位在糾紛的解決上面［10］35。其意義在于，當事人一旦選擇了訴訟，那么訴訟制度本身就能夠滿足當事人對確定判決的要求，從而使糾紛得到最終解決，同時也能夠對訴訟外的其他糾紛解決方式形成良好的促進作用，為社會主體提供多樣化的途徑和方式以滿足其在糾紛解決方面的多層次需求。正是有了“解決糾紛”這一目的的存在，才有了訴訟、仲裁、調解、和解、談判等多種糾紛解決方式，形成一個系統的糾紛解決機制。

“無爭議便無訴訟”這一古老的法諺充分說明了當事人雙方進行訴訟的直接動因。糾紛產生了，其解決的途徑是多樣的。我們必須尊重當事人的選擇，也就是說在正式啟動訴訟程序之前，已經經歷了一次當事人的“意思自治”——選擇糾紛的解決方式。在此階段，就已經有了訴訟契約存在的空間，最典型的就是仲裁契約（仲裁協議）。如果當事人直接選擇了訴訟方式，為解決糾紛，法官的裁判是代表國家權力對當事人有爭議的法律關系作出權威和終局判定，而對于當事人之間沒有“爭議”的地方，國家權力就不應當進行干預。訴訟契約是當事人為了最終解決糾紛而自愿達成的合意，完全符合民事訴訟制度“解決糾紛”的目的。“合意即無爭議”，因為合意是基于當事人雙方的意思自治而達成的一致意見。在當事人沒有爭議之處，就應該充分尊重當事人的意思，允許合意——訴訟契約的存在，而沒有必要否定合意的效力，將糾紛復雜化和擴大化。“解決糾紛”決定了需要訴訟契約，反過來，訴訟契約正好體現了“解決糾紛”的目的性要求。

四、 訴訟契約的訴訟法律關系基礎：當事人之間的爭訟法律關系

關于“民事訴訟法律關系”的各種學說中，本文同意劉榮軍教授的觀點：民事訴訟是關于審判和爭訟的法律，它既調整審判法律關系，也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的法律關系，而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人與其他訴訟參與人之間的法律關系。因而民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊社會關系。所謂爭訟法律關系就是指當事人與其他訴訟參與人之間形成的以訴訟權利和訴訟義務為內容的社會關系，其核心內容是當事人行使訴權，負擔提出請求和進行抗辯、承擔證明責任。爭訟法律關系的發展，既可以為人民法院進行司法判斷提供事實基礎，也可以為當事人互相處理訴訟權利和實體權利，解決他們之間的糾紛提供了充分的契機［15］。

爭訟法律關系，主要是當事人之間的關系。當事人之間互相處理訴訟權利和實體權利以解決糾紛，那么訴訟契約就有了存在的必要。當事人之間的實體法律關系進入訴訟在當事人之間就成為爭訟法律關系，“當事人為了獲得有利于己的裁判，在訴訟過程中必然要求相互抗辯，實施攻擊防御的訴訟行為”。［16］當事人在法院的指導下相互抗辯和防御，其積極主動的訴訟活動是查清案件事實、達到實體正義尤其是程序正義的必然要求。因而，在當事人之間的相互抗辯和防御的訴訟活動中，對于某項權利義務或事實達成合意來處分自己的實體權利（如和解協議）或程序權利（如變更期日的協議）的行為——訴訟契約，是應當許可的，這是當事人之間充分行使處分權的具體形式。

五、 結束語

綜上所述，肯定訴訟契約已經是現代民事訴訟的發展趨勢。在法理根基方面，民事訴訟內容所具有的私法性和程序的契約性，要求在民事訴訟中適用意思自治原則，訴訟契約正是當事人意思自治在民事訴訟領域中的最好體現。在訴訟模式方面，當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域內的意思自治，與訴訟契約存在理念和制度上的契合，正是訴訟契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在訴訟目的方面，民事訴訟制度的最直接的目的必然是解決糾紛，“無爭議即無訴訟”，而“合意即無爭議”， 因此沒有必要否定合意的效力，將糾紛復雜化和擴大化，此即訴訟契約的訴訟目的基礎。在訴訟法律關系方面，民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊社會關系，爭訟法律關系的核心內容是當事人行使訴權，因此當事人之間以合意方式行使訴權，訴訟契約就有了存在的可能和必要。

筆者也不得不指出，推崇訴訟契約并不是重新倡導程序自由主義，主張當事人程序主體性的同時也要遵守法律、要求法官對程序的引導與管理。對訴訟契約的合理規定，以及法官積極作用的發揮，意義在于國家能夠通過它們更為明確地為行為人設立一個行為的坐標與框架，把個體的行為局限于國家的視野之中。這是對個體契約自由的一種干預，但并不意味著“契約的死亡”，恰恰相反，它使得訴訟契約獲得了“再生”。

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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract

ZOU Zheng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

Abstract:

After the change from negative to positive theory, the litigation contract has become one of the basic theories of civil procedure law. Confirming litigation contrac has been the modern trend of civil litigation. It not only embodies the request of the principle and spirit of idea autonomy, in civil proceedings, but also has inevitable relations with the litigation mode of adversery system, the proceeding purpose of dispute settlement, and the adversery relationship between the parties. As a result, we should confirm litigation contract.

Key Words:litigation contract; confirm; idea autonomy

本文責任編輯：唐 力