我國競業禁止制度的立法現狀分析

趙鳳鳴

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A

內容摘要：隨著我國市場經濟的逐步完善和發展，商業密碼侵權案件不斷出現，為保護商業秘密權利人的合法權益，維護正常的市場競爭秩序，我國建立和制定了一系列的法律法規，以完善競業禁止，但其中存在許多不足需要進一步完善，本文就此從法定和約定兩個層面進行專門的研究分析。

關鍵詞：經濟秩序 競業禁止 法律分析

競業禁止又稱為競業回避、競業避讓，是指民事法律關系中的當事人，根據合同或法律規定，一方享有權利而另一方負有義務，權利人可以要求義務人在一定期限內不得從事與自己的營業相同、類似或相關的競業，即有權限制義務人進行針對自己的競爭行為。根據我國現行法的規定，可分為法定競業禁止和約定競業禁止兩種，但是在理論上對競業禁止探討的比較少，還沒有形成一個比較具體的、完整的競業禁止法律制度，對競業禁止的認定缺少統一的尺度，極易產生糾紛。因此，對于我國競業禁止制度的立法現狀，值得我們加以探討及厘清。

我國對于法定競業禁止的相關規定

我國在1993年制定的《反不正當競爭法》，填補了我國競業禁止保護的空白。該法第2條規定：經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。第10條禁止違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

2001年實施的《個人獨資企業法》第20條第1款第6項規定：投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員，未經投資人同意，不得從事與本企業相競爭的業務。2001年修訂的《中外合資經營企業法實施條例》第37條第4款規定：總經理或副總經理不得兼任其他經濟組織的總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本企業的商業競爭。

2005年修訂的《公司法》第149條1款5項規定：未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。第70條規定：國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職。

2006年修訂的《合伙企業法》第32條對合伙人的競業禁止規定：合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業進行交易。合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。

此外，我國的《刑法》、《銀行法》、《保險法》、《律師法》中也都規定有競業禁止條款。

我國法定競業禁止領域存在的問題

（一）承擔法定競業禁止義務的主體范圍過窄

從上述我國的法律規定可以看出，我國法定競業禁止義務僅適用于特定主體。一是有限公司和股份公司的董事、經理；二是國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理；三是中外合資經營企業的總經理、副總經理；四是合伙企業的合伙人；五是個人獨資企業委托或者聘任的管理人；六是一些特別法上的特殊主體。筆者認為，應當擴大法定競業禁止義務主體的范圍，讓全民、集體所有制企業和股份合作制企業、私營企業的管理人員承擔法定競業禁止義務。

從現代世界各國公司治理結構發展的趨勢來看，公司治理結構的多樣化已不可回避，很多公司設立了諸如事業部、首席執行官（CEO）、首席財務官（CFO）等各種類型的新型管理機構和管理人員，應該說這與我國《公司法》所規定的公司組織機構不符。但要求所有的公司都按公司法所規定的治理結構運行是不現實的，事實上我國也默許了上述公司治理方式的存在。因此，在進行法定競業禁止立法時，應當考慮到上述公司治理結構變化的現實，將承擔法定競業禁止義務的主體范圍作彈性規定使法定競業禁止立法不至于僵化而不實用。

（二）監事沒有列為法定的競業禁止主體

從我國《公司法》的規定來看，我國的競業禁止是強制性的，且適用于公司的董事和經理。那么監事可否從事與其所任職公司同類營業行為? 《公司法》沒有具體規定?？梢哉f這是我國《公司法》的一大疏漏。法律應在規定監事權力的同時，也必須適度地設定其對公司所應承擔的義務，以避免和減少損害公司利益的行為。監事在對公司執行機構的業務活動進行監督的過程中，有條件獲得本公司較多的商業秘密，一旦監事利用這些信息從事競業行為，必將損害公司利益。但由于沒有法律依據，監事的行為將難以受到法律的追究，因此對監事做出競業禁止規定是完全必要的。 （三）法定競業禁止的民事責任體系不完善

關于違反法定競業禁止義務的民事責任，我國對此有兩處規定：一是《公司法》規定的歸入權，該法第149條規定，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有，就是將從事競業活動所得的收入視為公司的收入；二是《合伙企業法》第99條的規定：合伙人違反本法規定或者合伙協議的約定，從事與本合伙企業相競爭的業務或者與本合伙企業進行交易的，該收益歸合伙企業所有；給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。

這種立法現狀造成了實務中的尷尬。按《合伙企業法》的規定，行為人違反規定或約定從事競業行為的收益，歸合伙企業所有；給公司或合伙人造成損失的，應依法承擔賠償責任。而按《公司法》的規定，行為人違反法定競業禁止義務所得的收入，公司可行使歸入權；如果行為人違反競業禁止義務，所得收入甚少，公司即使行使歸入權也不足以彌補公司的損失，公司是否可以請求賠償，公司法并沒有明確規定?！逗匣锲髽I法》和《公司法》對違反法定競業禁止義務的民事責任的不同規定，在立法上也沒有—個合理性和必要性的解釋。

筆者建議應同時規定多種民事責任，并賦予權利人歸入權和損害賠償請求的選擇權，給當事人多元化的民事責任選擇權，方便其行使權利。這可以加大對權利人的保護力度，使法定競業禁止立法起到其應有的作用。

我國對于約定競業禁止的相關規定

1993年《反不正當競爭法》第10條規定經營者不得違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。《勞動法》第22條規定勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。

1996年發布的《關于企業職工流動若干問題的通知》、《促進科技成果轉化法》、《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》均規定了掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后，不得到生產同類產品或者經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單價有競爭關系的同類產品或經營同類業務。

1997年實施的《珠海經濟特區企業技術秘密保護條例》、《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、國家建材局科技司《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》、《國家建材局局屬單位知識產權保護有關規定》也規定了掌握商業密碼的職工在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。

2001年施行的《中關村科技園區條例》、2002年實施的《上海市勞動合同條例》均規定了企業和員工可以在勞動合同中約定保密條款或者單獨簽訂保密合同?？梢栽趧趧雍贤蛘弑Ｃ芎贤屑s定競業限制條款，也可以訂立專門的競業限制合同。

2007年6月第十屆全國人大常委會第28次會議通過的《勞動合同法》第23條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

我國約定競業禁止領域存在的問題

我國目前關于約定競業禁止的立法層次低，主要是一些部門規章、地方性法規，全國性的立法少且籠統，法律規定不是很明確，缺乏系統性和協調性，企業在運用競業禁止手段保護商業秘密方面缺乏有效的法律制度，缺少一部規范競業禁止協議的商業秘密法。雖然新實施的《勞動合同法》在立法層次上有所提高，但在規范競業禁止、保護商業秘密方面操作性較差。

并且，現有法律、法規或規章規定的保護范圍過窄。除《勞動合同法》涉及了經營信息外，大都側重保護科技成果，特別是部委頒布的一些規章，更只是保護涉及國家經濟建設、科技發展的重要技術秘密，對于在市場經濟中廣泛應用并具有一定經濟價值的技術訣竅、經營秘訣、客戶名單、貨源情報等廣義商業秘密的保護力度則明顯不夠。

另外，現有規定的操作性較差。大部分相關規定都過于簡單、抽象，原則性強，缺乏可操作性，在實務中難以對競業禁止協議的效力進行判斷，以致在處理具體問題時難以充分發揮作用。

《勞動合同法》對于規范競業禁止的作用評價

《勞動合同法》擴展了競業禁止的適用范圍，但卻為企業投機提供了機會。競業禁止條款所約束的主體范圍，可以說是競業禁止條款中所要解決的首要問題。目前，國家層面對這一問題的規定較為原則、籠統，《勞動合同法》明確了適用競業限制條款主體的范圍，包括“用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”，還規定了“其他負有保密義務的人員”這一兜底條款。這雖說有所進步，但是幾乎把所有的勞動者都“兜”進去了，在實務中很容易讓用人單位有機可乘，濫用該條款，任意擴大競業限制人員的范圍，因為不論員工從事何種崗位、是何種文化程度以及是否接觸到商業秘密，均需一律簽訂競業限制協議。這對非重要崗位的員工來說，實際是損害了他們的擇業權、勞動權以至生存權。

補償標準不明確，使雇員處于不利地位?！秳趧雍贤ā返?3條第2款規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。這里雖然明確規定雙方可以商定競業限制期限內具體的補償標準，但是由于沒有規定具體補償標準，也沒有對勞動者承擔違約金的數額進行限制，現實中用人公司可能利用強勢地位，讓勞動者簽訂經濟補償標準較低，而違約金較高的競業限制條款。而對于職場人士來說，他只能被動接受公司提出的條款，這顯然有失公平，并將嚴重影響勞動者自由擇業。

參考文獻：

1.倪才龍.商業秘密保護法.上海大學出版社，2005

2.桂菊平.競業禁止若干法律問題研究.法商研究，2001(1)

3.彭學龍.競業禁止與利益平衡.武漢大學學報社科版，2006(1)