論競業禁止協議的濫用及制度完善

[摘要]競業禁止首先是一項約定的法律義務，由于勞動者和用人單位問關系的不平等，簽訂合同可能被剝奪“自治”的選擇權，而變為統一的、強制性的關系。應當在真實原則的指導下，確定競業禁止協議存在商業秘密基礎，并完善現行勞動合同法，增加競業禁止協議無效和失效的內容。

[關鍵詞]競業禁止協議；濫用；制度完善

[作者簡介]劉繼峰，中國政法大學副教授，法學博士，碩士生導師，北京100088

[中圖分類號]D922.52[文獻標識碼]A[文章編號]1004-4434(2009)06-0067-06

各國對競業禁止協議予以肯定的同時，也施加嚴格的限制。立法的審慎，源于競業禁止關系的復雜。公司法、勞動合同法、反不正當競爭法分別從高管人員的忠實義務、勞動者保守商業秘密、勞動者流動對用人單位的影響等方面調整競業禁止關系。從權利角度而言，這種關系涉及用人單位的商業秘密及競爭優勢、雇員的擇業自由權、新單位的經營權的協調。從義務角度而言，高管人員身份的特殊性使“禁止”的內容復合化為對企業盡善職守的義務和保守商業秘密的義務，該義務屬于法定義務和特殊義務；而一般勞動者的競業禁止義務以主觀認知為基礎、以協商為前提條件，屬于約定義務和一般義務。

在我國，有關競業禁止的規定主要集中在勞動合同法中。制度表象上看，似乎競業禁止問題在勞動合同法中已得到精心的處理——勞動合同法規定了勞動者的竟業禁止的時間、地域、補償等中心內容。但是，競業禁止并非孤立地屬于勞動合同法上的問題，畢竟，競業禁止是平衡勞動者、用人單位和競爭者三者之間的利益關系。如果競業禁止協議缺少競爭理念的指導及商業秘密的基礎性約束，則可能被用人單位濫用并成為限制勞動權的工具。

一、確定競業禁止義務的方法及其問題

勞動合同法是確定用人單位和勞動者勞動關系的基本法，一般認為其具有公法屬性，理由是，合同的內容多被強制性規范和限制性規范先在確定。

競業禁止關系是一種具有二重性的特殊法律關系：一是勞動關系；二是建立在勞動關系基礎上商業秘密保護關系。由于調整這一關系的法律規范主要置身于勞動合同法中，這種“形式”時常給人造成錯覺，以為競業禁止關系只是勞動合同上的事情，并由此使上述二重性關系發生形式和實質的偏離：實質上由勞動者、用人單位和競爭者三者構成的關系被簡化為形式上的合同主體的關系——勞動者和雇主關系；實質上的商業秘密保護關系被簡化為形式上的勞動力出讓關系。簡言之，上述二重關系被簡化為一重關系。雖然在競業禁止關系中，勞動者屬于義務主體，但勞動者具備什么條件才成為義務主體，則交由雙方協商確定。這種處理辦法如果不輔之以一定的約束性條件，可能對勞動者利益產生某種不利的影響。

我國《勞動合同法》第23條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。這里，“協商”是進入法律關系的唯一入口，只是“協商”的相關內容——競業禁止義務的時間、再就業場所、報酬等一不能任意確定，需遵循強制性的法律標準。

上述規定看似為勞動者提供了一個充分(或較充分)保護其利益的基本底線：(1)如果沒有簽訂競業禁止協議，意味著勞動者不負競業禁止義務；(2)用人單位只能在法律規定界限的基礎上作出更有利于勞動者的約定，例如合同約定競業禁止的期限為半年、給予勞動者以高于法定標準的補償等。不排除個別情況給予勞動者以某種高于法律標準的優惠，但就普遍性來說，依賴協商提升勞動者的福利在很大程度上是一種假想。由于勞動力對資本的依附性，“協商”的方式如果沒有細密標準的強化，可能被雇主利用成為強迫未達到義務前提的勞動者的普遍性約束。歷史上，在勞動合同從屬于商事合同時代勞動力出讓依意思自治，后因普遍性地造成了勞動力使用的任意性和非道德化，促使并最終實現勞動合同法從商法中獨立出來。現代勞動合同法為保護勞動者利益大大地限制了意思自治的適用范圍。

適用意思自治的方法似乎有利于勞動者，但由于雇主和勞動者初始關系的不平等，這個方法可能被濫用。一則勞動者在勞動關系中是天然的弱者，其對雇主不具有像商品交易中對交易人那種平等的協商權利；二則競業禁止協議大都在意圖確定勞動關系時簽訂，在勞動力市場供大于求的客觀現實中，勞動者缺少意定的勇氣和與對方討價還價的籌碼(往往是不簽競業禁止協議，則不被錄用)，競業禁止協議成了進門證。雖然對雇主而言，簽訂競業禁止協議也是有對價的——在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償，但因法律對雇主的競業禁止補償標準的規定不明確，意味著雇主可以較小的代價就能達到約束勞動者的目的。所以，實踐中，上述確定競業禁止關系確立中的協商意志常常演變為雇主一方的權力意志。

什么人應當承擔競業禁止義務，是涉及競業禁止濫用的主要方面。對此，我國法律采取了分層處理的方法(原則)。《勞動合同法》第24條的規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。”雇主對其商業信息采取保密措施是商業秘密存在的前提條件之一，以競業禁止的方式保護商業秘密應當以了解、掌握商業秘密為條件。企業內不同崗位的人員知悉商業秘密的機會和可能性不同，列入競業禁止義務關系的必要性也不同。除高管人員和一般人員外，國家立法對此還進行了更多視角的分層，將義務主體分為成年人和未成年人來分別處理。因此，對勞動者的競業禁止義務的設定與維護其權利一樣，實行分層處理有客觀理由。上述“兩高”人員因職務關系接觸商業秘密的幾率大于一般勞動者，理應作為競業禁止的主要義務人。但令人遺憾的是，上述法律上的“其他負有保密義務的人員”這個兜底條款沒有實行分層處理，相反，卻以“同義反復”的邏輯將義務主體在突出“高級管理人員、高級技術人員”之后泛化為一般。其同義反復之處在于，原本需要確定義務主體范圍的事項以“義務”作為標準來確定，即以是否簽訂合同來確定是否受合同的約束。

其實，“其他負有保密義務的人員”主要針對一般勞動者。一般勞動者應視其接觸商業秘密的具體情況來確定是否承擔競業禁止義務。如因職務關系或者其他關系有機會接觸到商業秘密的，可以成為義務人，但競業禁止協議的適用主體不是企業的全體勞動者，特別不應包括不可能接觸或不實質性接觸商業秘密的普通雇員或臨時工。對這些人實行競業禁止，對保護企業的商業秘密來說，毫無意義；對于勞動者來說，因這些普通雇員或臨時工的文化素質較低、技術專長單一，離職后在就業市場上的地位虛弱，限制其技能會違反公平原則，甚至侵害其生存權。

較長一段時期以來，我國存在用人單位不論勞動者從事崗位、文化程度以及是否接觸到商業秘密，一律簽訂競業禁止協議的現象。在某些行業(如摩托車、汽車修理、保險業)中，用人單位以保護商業秘密為名意圖留住人才，普遍與全體員工簽訂競業禁止協議。簽訂合同的勞動者大都直觀地理解為：解除勞動關系后在限定期內不能再從事同類行業，另加上一些合同有意混淆視聽——約訂了5年甚至10年的限制期——這種做法雖然違法。但導致勞動者形成心理鎖定機制，為本不存在競業侵害、無需禁止的人跨出本單位的大門設置了一道無形的障礙。

這種現象與一直以來法律沒有規定最低補償標準直接相關，上述勞動合同法中的同義反復更無法阻止這種現象的延續。可以認為，勞動合同法的上述規定立足于企業的競業禁止權(力)，而不是勞動者的就業權之上來確定競業禁止關系。在這一基本立場之下，如果對競業禁止權不附加一定的限制的話，將造成不必要的社會人才浪費，甚至剝奪勞動者的生存權。這有違勞動法的立法本意，也和反不正當競爭法尊崇的自由競爭原則相違背。顯然，現行制度下，需要高度關注的問題是，如何防止借競業禁止之名侵害勞動者的基本權益、限制勞動者正常流動。

二、解決問題的基本原則

在很大程度上，競業禁止制度上的問題源于競業禁止協議游離于合同的基礎而使競業禁止協議孤立化、形式化。競業禁止協議涉及兩個關系：雇主與勞動者的關系，雇主與競爭者的關系。前者屬于勞動合同關系，其法律關系的主要內容是：確定并執行日常保護商業秘密的規則；后者屬于競爭關系，其法律關系的主要內容是：確定勞動者流動時禁止使用其持有的原單位的商業秘密。

勞動者人格化的商業秘密作為其技能的一部分無法從主體中徹底分離出來，限制勞動者繼續使用該種商業秘密可能限制勞動技能或創新能力，對勞動者長遠發展不利，但如果對勞動者離職后使用利用了雇主的物質條件獲得的商業秘密不加任何限制，對雇主也有失公允。所以，處理競業禁止關系的原則應當建立在既要保護勞動者——弱者，也不能忽略雇主利益的基礎上。

人才的自由流動是社會進步的標志，也是市場經濟的必然規律。市場經濟越發達，人才的流動就越為社會所接受。限制勞動者離職后不得到與原單位有競爭關系的企業謀職，是以削弱勞動者一定的謀生能力(限時、限地)、剝奪勞動者就業機會為代價來平衡與雇主的利益關系。由此，平衡勞動者在離職后雇主與勞動者、競爭者與勞動者、雇主與競爭者利益關系的標尺就落到權利性質的衡量上。

分析實證主義法律思想認為：法律秩序并不是一種由同層次的并列的規范形成的體系，而是由一種不同層次的法律規范組成的等級體系。競業禁止涉及經營權和勞動權的內部沖突及由勞動權使用而引發的經營權與競爭權的外部沖突。法律解決權利沖突的基本方法是分析權利的性質和權利的位階。用人單位的經營權和競爭權包括人財物、產供銷等諸多方面的內容，用人單位持有的商業秘密是一種競爭手段，也是一種重要的財產，具有知識產權的屬性，在理論上應屬于私法(私權)的范疇。勞動權(不管是勞動就業權，還是勞動報酬權)是勞動者生存權的部分內容，具有天然正當性，人生而有之，屬于基本人權范疇，應優先保護。各國大都在憲法中規定了這種權利。我國《憲法》第42條也規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”既然勞動權作為憲法權利，它就高于非憲法權利，因此當勞動權利與其他權利發生沖突時，應該優先考慮保護勞動者的基本利益。換言之，為保障勞動者的生存利益及社會的安定利益，用人單位的經營權應受到一定程度的限制，是符合社會本位的價值觀和利益考量原則的，是用人單位應當付出的一種社會成本和應當承受的一種法制代價。這樣，在保護力度上應當體現的傾向性是優先保護勞動者的權利。

法律上指導競業禁止關系的方法——意思自治——的客觀基礎是勞動力的商品化，即勞動者向雇主提供勞動力，并以此維持勞動力的再生產；主觀基礎是勞動者知悉商業秘密。勞動關系是融財產性與人身性于一體的特殊法律關系，勞動力商品的特殊性(勞動力的使用權與受雇人人身無法分離)決定了商品的生產、交換只能通過勞動力的親自使用才能完成，基于此，為保障其這一過程中第一位序的“人”的基本權利和獨立性，平衡由初始不平等而形成的結果不平等，需要運用強制性規定進行調整，即強制性地為意思自治劃下一條“不得危及勞動者基本人權”的底線。在這個前提下，競業禁止協議實行的是有限制的意思自治原則。

作為限制條件的“不得危及勞動者的基本人權”，是以勞動者知悉并利用商業秘密惠及競爭者而危害雇主利益的假設為基礎建立的。自合同簽訂始至勞動者離開之前競業禁止義務一直處于空置狀態，從離職時起這個假設在有效期間(最長不超過2年)內可能轉化為現實性，也可能無法轉化為現實性。如果競業禁止協議不顧勞動者離開時是否真的掌握或持有商業秘密，或掌握、持有商業秘密運用于新單位(競爭者)是否對原單位有現實的危害，則侵害了勞動者的基本人權。換言之，確定競業禁止協議的義務應堅持真實原則。

真實原則包括商業秘密存在的真實性和侵害雇主利益的真實性。

首先，對于商業秘密存在的真實性，可以從兩個方面來判定。(1)用人單位是否存在商業秘密。用人單位簽訂競業禁止協議應當具有可保護的商業秘密利益。只有花費大量人力、物力開發出具有秘密性、價值性和實用性的商業信息才具備簽訂競業禁止協議的前提條件。為此，對競業禁止協議的認識不能停留在平面或單項的部門法規定的基礎上，需要以立體的視角、復合的觀念來綜合評價，把競業禁止協議的效力與商業秘密標準緊密結合起來。無商業秘密或不構成商業秘密而設立的競業禁止義務，視為無義務。只有這樣，才能把握競業禁止制度的本質。(2)存在商業秘密的情況下，簽訂競業禁止協議的勞動者是否真正接觸到了用人單位的商業秘密。普通勞動者并不能成為競業禁止協議的義務主體，用人單位應對因為業務關系或其他關系有機會(必然或偶然)接觸到商業秘密而可能成為競業禁止協議的義務主體的人員范圍，承擔具有關聯關系的舉證責任。對于沒有特別技能、技術且職位較低、非用人單位骨干的一般勞動者，如果單位不能證明其掌握或持有商業秘密，即使離職后再至相同或類似業務的用人單位工作，也不能對其進行競業限制。

其次，對是否可能侵害雇主利益的判斷。是否侵害雇主利益一般較難判斷，推定的色彩濃厚，但在一些情況下，還是可以根據客觀事實認定是否存在侵害的。其中之一就是發生在地域市場的競爭的可能性。假設一個就職于產品僅在東北三省銷售的酒廠的勞動者，欲轉工到產品僅在東南沿海銷售的酒廠，從產品性質而言，兩個酒廠的產品屬于競爭關系，但從地域市場而言，兩者沒有事實上的競爭關系。同理，高檔產品和低檔產品之間、地域

性極強的產品(包括服務)，只要超出合理的范圍就不存在事實上的競爭關系，如在北京生產保鮮水泥的企業和河南的同類企業、北京的餐飲業和天津的餐飲業等等，這種情況下，以競業禁止協議來限制勞動力使用就明顯缺乏經濟合理性。

結合上述分析，我國《勞動合同法》第24條之規定——“在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年”——就存在以下兩個明顯的缺陷：一是“有競爭關系”的內涵不明確。競爭關系包括事實上的競爭關系和假想的競爭關系，需要以競爭法為基礎確立事實上的競爭關系，即在產品市場、地域市場和時間市場上以產品(包括服務)為基礎形成的生產者之間存在事實上的制約關系。實踐中，普遍性的競業禁止協議大都建立在假想的競爭關系基礎上。二是對“自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”的無差別的限制，同樣存在是否會形成對雇主的事實上的競爭的問題。一般，自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務如果利用了在原單位的市場條件，會和原單位形成競爭關系；如果不是利用原單位的市場條件或利用了在原單位積累于頭腦中的商業秘密，由于存在產品市場、地域市場和時間市場的基本劃分，以及初創企業的沉淀成本等因素，不一定形成對原單位事實上的競爭。

三、防范競業禁止協議濫用的制度完善

在我國，現行法律關于競業禁止的規定除了勞動合同法外，還散見于地方性法規中，但這些地方性法規規定的事項主要體現在競業禁止的經濟補償標準和協議的終止上。

針對競業禁止權的濫用，現行法律意圖通過期限和補償標準的強制化來達到防止和制止的目的，事實上，“濫用”主要源于協議成立的基礎不具備而不是基礎具備情況下的協議的不當履行。這里的“基礎不具備”包括主要基礎坍塌和基礎虛化。前者指存在協議成立的基礎的情況下由于一些原因導致基礎失落，例如商業秘密已經公開；后者指以不合格的材料搭建的基礎導致基礎粉末化，如將一般信息當作商業秘密。競業禁止協議的基礎坍塌意味著協議終止，基礎虛化則建立于其上的協議應屬無效。

競業禁止協議無效和終止制度是預防、制止競業禁止權濫用的最有效工具。目前，一些地方性法規中確立了競業禁止協議終止的制度，大致的條件是：“競業限制期限屆滿”、“商業秘密已經公開”、“負有競業限制義務的員工死亡或者被宣告死亡”等。總體上，無論國家立法還是地方立法都缺乏規制效率更強的協議無效制度。由于國家立法沒有無效制度，在地方立法不能突破的原則制約下。導致一些地方立法出現了制度安排的錯位，如將“負有競業限制義務的員工實際上沒有接觸到技術秘密的”列為協議終止，而不是無效。

在合同法意義上，終止和無效有本質的區別，合同終止指合同訂立后，因一方當事人法律事實的出現，引起雙方的權利義務關系在客觀上的消失。合同無效指訂立合同的目的或履行合同的行為為法律、法規所禁止，使合同自始即不具備法律約束力。《合同法》第52條確定了合同無效的法定條件，其中，“損害社會公共利益的”，合同無效。勞動者權益是否屬于社會公共利益?“合同當事人在行使其自治性規范權利保護其自身利益和其成員利益時要在多大程度上考慮一般的公共利益”，是有爭議的，但根據集體合同自治規范，對整個經濟的意義集體合同行為按照公共利益方向發展是值得追求的。其實，認為限制契約自由的正當理由是公共利益或社會福利，這種理由“缺乏內在說服力，并且容易導致對意思自治、私人正當利益的蔑視。能夠作為對契約自由施加限制的正當理由只能是公正或社會正義，就是說任何一個契約只有在顯失公平、損害他人和社會的利益或嚴重違反誠實信用和公序良俗時，才可受到限制”。社會關系公平、正義與否需要交由社會公眾來評價，而不能由形成關系的當事人來評價。將競業禁止協議無效簡化為競業禁止協議終止再一次神化了古典契約理論的功能，因為根據傳統的契約理論，契約是締約方合意的產品，合意的基礎是協商能力平等。自勞動合同、消費合同等從傳統合同獨立出來后，契約法的理念相應地由契約自由轉化為契約公平或公平之下的自由。古典契約法的最主要的悖論在于契約法中尊崇當事人意志和追求確定性之間所產生的不一致。當事人意圖的至高性意味著，如果合意不“實”，例如合意受到諸如錯誤、誤解或脅迫等此類因素的損害，契約應當被宣告無效。但契約的形式主義在信息偏在情況下往往掩蓋了契約的實質公平。在協商能力不平等情況下將競業禁止協議的效力寄托于契約自由乃是傳統契約理論不可承受之重。社會關系在契約中的作用和契約的目的的特殊性劃定了現代契約和古典契約的分界線，并由此導致了古典契約的死亡。

競業禁止協議屬于現代契約，需要對出現的客觀情勢作出調整，這種調整指向原初協議。這種調整或改變的根據或正當性基礎就在于當事人之間形成的動態性關系。因此，契約調整規范是關系維持規范的應有之義。關系契約理論的創始人美國學者麥克尼爾認為，現代契約最具關系性的規范有四個：角色保全、關系保持、關系沖突的協調、超契約規范。競業禁止協議具有小社會和小國家的特征，應該內含有超契約規范。

超契約規范在法律條文中表現為無選擇性(強制性)的規范，終止制度屬于部分有選擇性的規范，無效制度屬于完全無選擇性的規范。比較而言，我國勞動法規定了勞動合同無效和部分無效制度(第26條)，而作為勞動合同一個分支的競業禁止協議則無無效或部分無效制度。勞動合同無效的條件——以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的——完全可能出現在競業禁止協議的簽訂過程中，因為基礎虛化情況下簽訂的協議就是違背勞動者的真實意思以欺詐、脅迫的手段簽訂的。競業禁止協議義務主體被泛化的問題，需要實體化的超契約規范來解決。

目前我國法律關于競業禁止義務主體法律規定的最大問題，是缺少競業禁止協議無效和無選擇性的協議終止的規定。

從法律實踐來看，有關國家法律對認定競業禁止協議是否有效，參考的主要標準或主要考慮的因素是：(1)雇主必須有依競業禁止特約保護的利益存在，即其有商業秘密需保護；(2)考慮勞動者或員工在原雇主或公司的職務及地位、與原雇主商業秘密的相關性；(3)限制勞動者或者員工就業的對象、期間、區域和職業活動范圍須合理；(4)是否有補償勞動者因競業禁止損害的措施；(5)離職后勞動者的競業行為是否具有顯著背信性或明顯的違背誠實信用原則。這為我國競業禁止協議無效法律制度的完善提供了有益的參考。

結合上述分析并在真實原則指導下，我國現行法律制度需要補充如下協議無效的內容：

第一，無商業秘密基礎的單純的競業禁止協議

無效。雇主在與勞動者簽訂競業禁止協議時，要確實擁有特定的商業秘密，并在競業禁止協議中明確標明范圍，而不是泛泛地約定雇員在離職之后一概不得從事同種行業。如果沒有真正的商業秘密，而是把一般的商業信息、知識技能和經驗作為商業秘密，要求勞動者簽訂競業禁止協議，從國外立法實踐的情況看，該競業禁止協議無效。例如，《瑞士債法典》第340條規定，競業限制僅對于勞務關系中知悉雇傭人之客戶圈、技術秘密或交易秘密之受雇人有拘束力；對于只具有普通技能且未接觸到用人單位商業秘密的勞動者簽訂的競業禁止協議原則上無效。日本法院的司法實踐反映了類似的觀點。在日本原田商店雇員競爭轉職案中，原告(原田婦女服裝面料店)與被告(一群女售貨員)約定被告離職后不得在同一百貨店中其他面料店謀職業。雙方解除雇傭合同后，女售貨員們又集體受雇于百貨店同層的“中田店”。原告認為被告搶奪其顧客，給自己造成巨大損失。法院判決認為“雇員被解職后不得在同一百貨店中的其他面料店謀職業”的競業限制無效。其原因在于：其一，這些一般雇員不應該也無機會接觸企業的重要商業秘密；其二，這些一般雇員離職之后在就業市場上的地位虛弱，對其限制就業，其生存權受到影響，違反擇業自由原則。在美國也有判例指出，如果為保護公司利益而與職位低的受雇人簽訂競業禁止條款，反而會使該受雇人所受到的損害遠大于公司可能蒙受的損害，在衡平雙方利益的基礎上，此種約款不發生效力。可見，合理的競業限制協議需要嚴格限定主體的條件，而不能將主體范圍任意擴大。

我國現行《勞動合同法》第24條規定的“其他負有保密義務的人員”沒有考慮主觀知悉商業秘密的程度，遵循“存在的即是合理的”邏輯——只要簽訂了競業禁止協議便一律有效。因此，《勞動合同法》第24條應當修改為：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉商業秘密的人員。

第二，建立在一般秘密信息基礎上的競業禁止協議無效。勞動合同法對競業禁止協議的前提條件，未作區分。第23、24條所言的用人單位的“商業秘密”，可能存在從重大技術創新到一般客戶基本信息等多個層級，在內部管理上可以不分層級將所有被視為商業秘密的信息統合起來保護。但作為競業禁止協議客體的商業秘密應該建立在層級劃分的基礎上。一般法律認定為商業秘密的信息，應當具有秘密性、可實施性、價值性。雖然法律對這幾個標準只作了原則的規定，無具體的細化標準的內容，但是，用人單位不應當以“雞毛蒜皮”性質的商業信息來限制勞動者的就業自由。從維護勞動者的就業自由出發，競業禁止協議必須建立在“重要的商業秘密”之上。判斷是否屬于重要的商業秘密，可以堅持社會標準和個案認定相結合，即在具體的案例中以同行業競爭企業的眼光在相關領域中判斷有關信息是否能夠帶來經濟收入或競爭價值。隨著我國市場經濟的發展，許多新生的商業秘密類型更需要采取審慎的態度來認定，這也是判斷競業限制協議是否存在的先決條件。此外，根據個案也可以由雇主證明其所言的商業秘密具有重要價值。法律可以像《瑞士債法典》第340條規定的那樣：“該種知識的運用將會給雇主造成重大損害的情形。”

第三，明確規定競業禁止協議失效的特殊條件。確定協議失效的條件對勞動者輕裝再就業意義重大。我國《勞動合同法》第23條規定了“勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”，但未明確，支付補償金后合同是否有效，是否需要繼續履行。這是一個需要由法律加以規定的重要問題。在上述規定基礎上，可以補充規定：如無相反的約定，在支付了合同約定的違約金之后，雇員不再受競業禁止的約束；但其應當對將來的、超過前述違約金的損害承擔責任。但書的目的是防止勞動者和新單位聯合實施以金錢換時間，以時間換空間的策略侵害原單位的利益。

現行勞動合同法未規定競業禁止協議失效的特殊條件，也應予以補充、完善。大致包括以下三種情況：(1)一些特殊情況可能導致合同自然解除，例如商業秘密已被公開、經證明維持競業限制不再對雇主有任何現實意義，則此競業禁止不再具有約束力。(2)一些特殊情況出現應當給予勞動者匹配對抗性權利。我國《勞動合同法》第23條規定，“對負有保密義務的勞動者，用人單位……在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。這里沒有規定，用人單位違約應承擔什么責任，在責任配置上顯失公平。德國《商法》第74條規定，雇主于競業禁止期間，每年至少應支付受雇人依其原契約最后一次所應支付額之半數作為補償金，否則該競業禁止條款不生效力。結合我國現實情況，可以規定：用人單位未按照約定向勞動者支付競業補償金的，或者用人單位中止向勞動者支付競業補償金的，竟業禁止協議失效。(3)用人單位違反勞動法規定解除勞動合同。應當在法律上規定：用人單位無正當理由而解除勞務關系的，或其解除勞動合同但是未給出合理解釋的，競業禁止協議不具有約束力。

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責任編輯：戴慶埴