論給付行政中法律保留原則的適用

[摘要]給付行政源自生存照顧之理念，是一種基于現代社會政府以追求社會公平為目標，以造福，民眾、服務社會為理念的行政形態。法律保留原則在給付行政中的適用，從根本上說不能與行政法發展的思想脈絡相違背，它既要實現行政法的形式正義，同時也必須有效地實現行政法的實質正義。在給付行政中，法律不宜對給付內容作過多的限定，行政機關通過行政公開、行政聽證、行政回避以及說明理由等制度，嚴格控制其行政過程，以防止其對公益的恣意處分。

[關鍵詞]正義；效率；均衡

[作者簡介]戴建華，武漢大學法學院博士研究生，湖北武漢430072

[中圖分類號]D922.1[文獻標識碼]A[文章編號]1004-4434(2009)06-0085-08

一、問題之提出

給付行政源自生存照顧之理念，從現有的研究文獻來看，最早對給付行政加以系統闡述的是德國公法學者厄斯特·福斯多夫，他在1938年發表《作為給付主體的行政》一文中，從國家的職能和行政的目的提出了“生存照顧之給付理論”。他認為“任何一個國家為了維持國家穩定，就必須提供人民生存之照顧”，“生存照顧乃現代行政之任務”，“政治權力的擁有者負有滿足人民生存照顧之義務，亦即所謂之‘政治的生存負責”制度，即服務行政。政府“生存照顧義務之履行，必有行政給付，物質收益、優良社會環境之給付”。德國學者沃爾夫認為給付行政即以積極地改善社會成員的生活為目的而提供金錢、物品、服務等一系列的行政作用。給付行政通常也被學者們稱之為“行政給付”，如我國臺灣地區學者認為：“行政給付是指提供給人民給付、服務或給予其他利益的行政作用?！苯o付行政可以對個人或公眾為之，對個人之給付行政，是對特定個人給予扶助(如發給獎學金或救濟金)；對公眾之給付行政，則系提供公共設施(交通事業、供應事業、學校、醫院等)，以確保及改善人民之生活條件。

給付行政是一種行政理念，是一種基于現代社會政府以追求社會公平為目標，以造福民眾、服務社會為理念的行政形態。不過，由于給付行政是通過供給、保障以及資助等方式使行政相對人獲得某種利益，而侵害行政則是通過處罰、征收等方式使行政相對人受到不利影響。所以，與侵害行政必須堅決貫徹法律保留原則情況不同的是，在給付行政要不要貫徹法律保留原則的問題上人們一直存在分歧。有的行政法學者認為，服務行政不必要遵循嚴格的“法律保留”，在沒有明確法律規定的情況下，行政機關也可以為服務行政。也有學者認為，只要與本質原則無關，“無法律的行政”是可以存在的，這并不是一種不民主甚至是無議會的行政。機械的法律保留并不可取，“無所不包的立法，會導致行政喪失活力，因而絕對不應該視之為理想模式”。但有學者認為：“法律保留權可以擴展到服務行政方面。因為自由和平等可以通過法律和權力產生，在沒有法律授權的情況下，應禁止對公民做出任何行政管理行為。”也有學者進一步認為，國家資金的分配是為了確保實現特定的社會、經濟和文化、政治的目標，因此必須由具體規定其分配、賦予公民相應主觀權利的具有約束力和可預測性的法律予以確定?！霸谏鐣ㄖ螄?，自由不僅來自國家，存在于國家之中，而且需要通過國家。”

顯然，關于法律保留是否以及在何種范圍內適用于給付行政存在爭議。這些爭議概括起來其實就是兩個方面：一是在給付行政范圍內，依照憲法規定，是否應該制定法律?二是國家是否可以沒有法律依據而為給付?如何解決這兩個方面的爭議是給付行政理論與實踐的重大問題，筆者嘗試從法律保留原則的理論分析入手，在行政法發展史的基礎上分析給付行政的社會基礎和價值定位，從而為法律保留原則在給付行政中的適用尋找依據。二、法律保留原則的理論分析

所謂法律保留原則，其基本含義是：特定范圍之內的行政事項專屬于立法者規范，行政非有法律授權不得為之。我國學者近年來開始使用這一概念，并集中圍繞法律和行政立法的關系來闡釋它的含義。簡單地講，法律保留原則就是指凡屬憲法、法律規定只能由法律規定的事項，則只能由法律規定或者必須在法律有明確授權的情況下，才能由行政機關作出規定。換言之，行政行為必須有法律的依據，即行政機關只有在法律有明確規定的情況下才能作出積極的行政行為，否則就構成違法。

法律保留原則嚴格區分國家立法權與行政立法權，是法治在行政立法領域的當然要求，其根本目的在于保證國家立法的至上性，劃定了立法機關與行政機關在創制規范方面的權限秩序。大致說來，法律保留原則的理論依據表現在三個方面，即民主原則、法治國家原則和基本人權之法律保留原則?；诿裰髟瓌t，關于公共團體的重要事項，尤其是與人民有關的規定，應該由人民所選出的代表所組成，具有民主正當性的機構，經過公開透明的程序予以決定。基于法治國家原則，國家與人民的關系，應由明確、有預見可能及穩定的法律予以規定。另外，人民的基本權利應該受到保障，非依據法律或法律授權不得加以限制。而且，如果有限制基本權的必要，基于民主與法治基本原則，法律應規定限制基本權的方式、要件與界限，以保障各個基本權利。

在行政法學上，對于法律保留的最大爭執點，不在于是否該有法律保留的問題，而是法律保留的范圍問題。隨著行政領域的擴張和社會主體對行政依賴程度的提高，有關法律保留的范圍也不斷地發生變化，并產生相應的學說。譬如“侵害保留說”、“全面保留說”、“權力保留說”、“社會保留說”、“重要事項保留說”等。

所謂“侵害保留說”，簡單地講就是指行政機關在作出“侵害”相對人權利或者課予相對人義務等不利行政行為或稱“負擔行政”的情形下，必須有法律的根據。侵害保留說是法律保留的古典核心理論。在19世紀，法律保留原則僅限于干涉行政，其功能在于保障個人或社會的領域，以對抗君主執行權的干涉。法律保留原則在當時具有民主和法治國家的功能，但是僅僅適用于對自由及財產權的干涉。當時的人民希望自由，僅要求尊重其個人的私有領域，對附帶發生的給付行政并不感興趣；同時對于行政的內部事項(特別權力關系)，也是讓行政自己決定。

而“全面保留說”，是指所有行政行為都必須有法律的根據，不管行政行為是侵害行政還是給付行政(或稱授益行政)，都必須以法律為依據。該說認為，依據民主原則，一切權力源自人民，人民的代表機關為國家最高機關，故一切行政行為都應受此民主立法者意思的支配、引導和規范，及以人民代表機關制定的法律為依據。因此，不承認“無法律之自由行政”，不論是有關保障生存權的給付行政，還是發放、規制補助金的行政指導等，都在法律保留之列。顯然，全面保留說的缺點在于使行政機關不能配合社會或個案的需要而彈性運用。而且也與在憲法制度下行政機關應該負擔的責任不相符合。

“權力保留說”主張凡是能夠左右國民權利義

務的權力行政，均須有法律依據。也就是說，行政機關單方面變動國民權利義務的行為(權力行為)，不論是干涉人民自由權利，給予人民權利或免除義務，均須有法律依據。無法律依據，縱然有公益上的必要，行政機關仍然不得以命令或行政處分為之，亦不得以行政上強制行為方式為之，僅得以行政契約或行政指導等方式為之。

“社會保留說”認為，現代國家的行政職責，并非僅限于保障國民的自由與財產，更以確保國民的生存權(社會權)為其重要的職責，因此，不僅在干涉行政的領域，而且在給付行政中，以確保社會權的社會保障行政，也必須有法律依據例如，社會保險、公共救濟等。

“重要保留說”由德國行政法學者Fitz Ossenbohl教授提出，后來被聯邦憲法法院所發展，并得到多數學者所贊同。所謂“重要事項”，其標準并非是依據“事物之本質”，而是取決于規律內容對公益或人民是否具有意義、重要、根本、影響強烈等性質。事項之性質對公益或人民愈重要，則對立法者的要求愈高。就法律規定的程度而言，對人民的基本權利之干涉愈持久或愈有脅迫性，或對公益的影響愈重大，或問題愈復雜，則愈需要詳細的、嚴密的法律規定。法律保留的程度，依照重要事項說推論可以分為三個層次：第一層次是必須完全由國會法律規定的重要事項(即國會保留事項)；第二層次是法律授權命令規定的次要事項(也屬于法律保留事項)；第三層次是不受法律保留原則拘束的非重要事項。各個層次的分界并非固定的，而是變化的，視“規律之密度”而定。以上重要性理論，實際上擴大了侵害保留說的對象，也提供了新的判斷標準。重要性理論的提出，大大發展了法律保留的范圍，在傳統的干涉保留事項之外，重要事項說將法律保留原則的適用范圍擴大及于“國家與人民關系”的全部領域內的重要事項，并以之作為規律密度(法律規定內容應明確的程度)的要求標準；但是仍然存在著不適用法律保留原則的行政事項，即與人民無關的事項，或者與人民有關但是既不屬于干涉行政，而且依據重要事項標準說判斷的不屬于重要事項的行為，譬如提供資訊等。

從起源上來說，法律保留原則起源于19世紀的“干涉行政”，是19世紀作為憲政工具而發展起來的一項重要原則，又被稱為“積極行政原則”。其最初的意義或稱經典意義是指行政機關如果要對私人的財產和自由進行干預，必須得到議會所制定的法律的明確授權，否則就構成違法。即為了保障人民的合法權益，行政機關在實施行政行為時必須有具體明確的法律依據；否則，行政行為就是不合法。這時的法律保留兩個明顯的特征：第一，由于這時的政府奉行“管得最少的政府就是最好的政府”之理念，依法行政就是要將行政權置于立法權的嚴格控制之下，所以就法律保留原則中的法律而言，就是指議會制定的法律，即指狹義上的法律，這時的法律保留稱國會保留或絕對保留。第二，就法律保留之事項而言，由于這時的政府主要是充當“警察局”、“郵政局”之角色，其職能主要是從外部保障經濟自由競爭的自律運行秩序，而且這種為保障市民社會自律運行秩序的行政也被議會以法律限定在必要的最小的限度內，以盡可能減少對市民社會的侵害。所以這時法律保留之事項從內容上來說是“侵害保留”。當然，由于當時的行政是以秩序行政、規制行政為主的，所以，從某種意義上來說當時的法律保留實質上就是“全面保留”。具有上述兩個明顯特征的經典意義上的法律保留原則，是與經濟上處于自由競爭從而政治上要求對行政權予以無以復加之嚴格限制的自由法治國時代對行政權的要求相適應的。

20世紀特別是第二次世界大戰以后，隨著自由競爭時代的結束，行政權之膨脹化的特征日益明顯，給付行政的領域越來越呈擴大的趨勢，而且司法審查的范圍也日益擴大。行政權的不斷擴張使得法律對行政的控制在原有的基礎上又有了新的理由。這樣對行政權予以法律統制的經典意義上的法律保留原則必然遇到現代行政的挑戰。這種挑戰的核心是法律能在多大的范圍以及在何等程度上對行政進行統制。雖然隨著現代行政的發展，侵害行政的領域越來越小，但是公共利益與私人利益的矛盾在任何時候都是存在的，而當公共利益與私人利益發生矛盾，使得犧牲私人利益成為必要時，侵害行政就是不可避免的。但是任何侵害行政都必須奉行法律保留原則，而且在影響到相對人基本權益時，還必須有議會法的保留。在這一點上，現代行政法上的法律保留與傳統行政法的法律保留可以說是一致的。所不同的是，現代行政法上的法律保留更加強調法律應當對侵害行政的對象、內容、程序以及相應的法律后果等作出明確的規定，以使得侵害行政不僅可以預見，而且可以衡量。19世紀末20世紀初，經濟的發展使得政府在管理模式上也開始信奉“管得最多的政府是最好的政府”之理念，政府職能在為人們提供物質幫助和各項服務方面越來越突出。政府職能的發展使得行政法理論也必然隨之而發生變化。正是順應了這種發展和變化，德國行政法學家厄斯特·福斯多夫創造了“生存照顧”和“給付行政”理論。

但是，由于給付行政涉及敏感的利益分配問題，其爭議性亦往往遠非干預行政所能比擬。既然干預行政業已納入法律保留的范圍，就沒有理由將給付行政排除在外。對于國家而言，給付行政并不是國家的恩惠和贈與，而是國家基于法律的規定，必須提供的為保障和提高公民生活福利而負有的義務。因此，國家在給付行政時也必須依法作出，為確保公民給付請求權的實現，國家應通過法律將其規范化。不過，法律深入到每一個具體案件和每一個細節是不可能和不必要的，行政機關需要靈活處理的余地和空間。所以，法律保留原則如何適用于給付行政領域，還是需要把目光集中在給付行政本身。

三、給付行政的價值定位

在現代法治國家，雖然其成立的最基本要素仍為依法行政，即行政須受法的拘束，但亦非百余年前形式法治主義僅僅強調的依法律行政，現代法治已經從形式主義法治走向實質主義法治，從機械行政走向能動行政，從消極行政走向積極行政。給付行政正是在這樣的社會思想背景之中形成和發展起來的。法律保留原則在給付行政領域適用的核心問題，其實就在于行政機關能否以及到底在多大程度上可以積極能動地作出行政行為。而這個所謂的核心問題，我們根本無法從給付行政行為本身來解決，我們需要從行政法發展史的角度來體悟給付行政在我們社會中體現出的價值關切，為我們適用給付行政找到依據。因此，我們研究給付行政不能脫離百余年來行政法發展的基本思想脈絡。這個思想脈絡就是馬丁·洛克林在《公法與政治理論》中闡釋的行政法從規范主義到功能主義的發展變遷。

規范主義是西方傳統主流公法思想的一種基本類型或風格，“它根源于對分權理想及使政府服從法律的必要性的信念，這種風格強調法律的裁判和控制功能，并因此而關注法律的規則取向和概念化屬性”。規范主義風格的智識源泉主要是

保守主義和自由主義這兩種政治意識形態或思想形式。前者的主要信條是尊祟傳統、關注權威，并視個人為社會秩序的有機組成部分；后者則以個人自治為理論預設，主要關注的是自由權。兩者雖有區別但在設計公法形象、處理法律與政府之間的關系上，它們的核心價值都是強調個人自由的首要性和法治原則運作之下的有限政府的必要性。在規范主義看來，任何一種權力都必須受到其他權力的嚴格制約和控制，這是因為“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方才休止”因此，“任何權力都應當受到法定的限制”，凡是不受限制的權力必將導致專制。就行政行為而言，它作為一種重要的政治權力，必須受到來自行政系統之外的立法權和司法權的控制。而且這種權力控制都是以立法機關制定的“法律規則”或“立法指令”為取向，是一種“法律控制”，對行政行為的立法控制主要在于運用立法手段為行政裁量提供盡可能詳盡的“法律規則”或“立法指令”。而對行政行為的司法控制則主要側重于對行政裁量的合法性審查，以確保行政機關在立法機關授予的法定權限內行事，由此形成一個內在封閉的以立法為取向并嚴格服從于法律規則的裁量權控制體系。

受保守主義和自由主義這兩種思想形式的影響，規范主義控權模式十分推崇這樣一種形式主義的法治理念，政府只有依據事先知曉的一般性規則、不偏不倚地適用，才被允許侵入受保護的重大私人領域。以戴雪為代表的早期保守規范主義者，更是極端地主張著一種絕對的形式主義法治觀念，即認為議會的最高立法權或議會主權原則是“我們政治制度的首要特征”，支持著法律的至上性，行政部門必須嚴格地限定在法律的疆界之內。在戴雪看來，法治意味著作為專制權力對立面的正式的法的絕對優勢地位或優越，它排斥政府任何方面的專斷特權和廣泛的裁量權，相應地，立法機關通過嚴格地禁止授予立法權原則或者法律保留原則，以從源頭上壓制行政裁量權的生長空間，而法院則扮演著紅燈的角色，它的存在完全就是為了確定行政權力是否嚴格遵循禁止授予立法權原則。

規范主義在本質上主要是一種規則之治，這種治理模式對于協調行政行為與法治的關系、保證行政行為嚴格受制于法治原則有著重要的作用，但是，這種模式往往片面追求形式法治而忽視實質法治。這種模式更多地強調通過規則對行政行為進行一種外在的權力控制，而輕視對行政內在的自我調節功能的充分發揮和自我生長規律的應有尊重，其結果只能是壓制行政的生長空間及其個性的自主發展，功能主義的建構模式則旨在彌補這一局限性。

功能主義是西方主宰公法思想的另一種基本類型或風格，如果說規范主義基本上反映了一種法律自治的理想，功能主義則體現著一種政府進化式變遷的理想?！斑@種功能主義風格不是把法律當作一種與政制完全不同的東西，而是將其視為一種作為政制機器的一部分的工具，這部政制機器乃是用來實現一套特定目的的，這些目的就是與能動型國家的目標緊密相關的目的。它們凝聚在這樣一種觀念之中，政府是一種促進進步的進化式變遷的機構。”如果說規范主義風格的根源在于保守主義和自由主義的話，功能主義的這些獨具特色的觀念則“充分體現在社會實證主義。進化論社會理論和實用主義的學說之中”。受這些思想的影響，功能主義逐步設計出這樣一種公法形象，從總體上說，公法應當確保一種法律框架，在這種框架中有效運作的政府可以提供一種有效和公正的結構來促進公共福利，這正是國家的積極職能旨在推進的目標，從這個角度來看，委任立法和行政審判都不是專制權力的征兆，而是體現了國家角色的轉變。因此，框架性立法的使用和委任立法的實踐都被看作是有效分配立法任務的方法。這一方面是為了減輕議會關注細節的負擔，以使其得以專注于重要的政策事項；另一方面，在目前這個科學和專業化的年代，具有專業素養的行政部門比議會更有能力處理復雜而又細節繁多的技術性事項，同時，這種功能主義的進路還強調應當建立一套新的行政審判體系，由“新的人員組成的新機構來為我們的時代發展出一套新的法律理念”。這是因為普通法院并不具備相應的專業素養或技術性知識，在程序上也無法勝任這一工作，而且，普通法方法所憑藉的那種意識形態對現代政府的積極目標懷有敵意，司法機構在審查行政行為的時候顯示出一種哲學文化或政治上的偏見。正如米切爾所說：“法院在思想上是如此地將自己隔絕于行政過程之外以至于它們的方法在許多方面都變得不合時宜，它們所能利用的控制工具是如此的生硬以至于很難加以使用，而它們所采用的技術又使得它們的控制只能針對形式而無法觸及到實質。”

可見，在公法中的功能主義看來，由于福利國家的出現和積極行政的生長，原有的議會和法院僅僅通過嚴格的規則來對這種服務型政府及其能動性裁量權的機械法律控制已不再有效，行政法必須從控制和權利轉向功能和效率，有效發揮行政自身的能動性和促進社會發展的積極功能，這已成為時代的必然。對此，美國行政法的發展作出了有力的回應，自20世紀中期來，“福利國家已經征服了美國法律，正如在社會其他領域發生過的情況一樣，亞當·斯密‘無形之手已經被政府及其機構所確定的日益增多的‘公共利益所取代”。在已經變化了的社會條件下，傳統模式“這種卓有成效的協調已經趨于失靈”，并因其出現的“系統性偏見問題”，以及明顯無力矯正行政機關的某些“失敗”問題而受到人們激烈的批評。與規范主義控權模式主要屬于一種法律自治的進路相比，功能主義的建構模式則主要是一種政府自治的風格。這種自治仍然必須被置于框架性立法之下，服從于一般性的立法規則或法律原則，并接受司法審查?？梢?，從本質上講，功能主義的建構模式應當是一種原則之治，它既反對絕對意義的“規則至上”，也非不受任何法律制約的“政府自治”，而是在法律原則主導下的行政自我治理。唯有如此，它才能夠既保證行政的必要靈活性又能夠有效制約行政專斷這種技術性問題。

由此我們發現，由于行政具有主動積極的性格，負有形成公共事務及實現公共利益的職責，因此，行政固然需法律的拘束，但行政本身的機動性亦須加以維護。唯有行政機關擁有一定的裁量空間，具有靈活機動的選擇余地，而非只是單純的執法機器，才能充分發揮行政權的主動性、創造性和形成性，才能更加有效地實現法律的實質正義，從而積極主動地促進社會的發展。法律保留原則在給付行政中的適用，從根本上說不能與行政法的思想脈絡相違背，它既要實現行政法的形式正義，同時也必須有效地實現行政法的實質正義。這時，對于給付行政中的法律保留而言，無論是“侵害保留說”，還是“全面保留說”、“重要事項保留說”等，終極的目標在于實現社會的正義價值，并且是形式正義與實質正義的有機結合。所以，我們對于給付行政中法律保留原則的思考，自然就轉移