試論股權變動的統一公示

[摘要]股權變動準用公示生效原則。股東名冊變更登記，是一種統一適用于各種公司形態(有限公司、股份公司、上市公司)的一元化公示方式。這種方式滿足公示的客觀化要求，能夠克服股權無體財產的公示弱點。其他公示方式，如章程變更記載、股權憑證交付等存在顯而易見的公示缺陷。立法中應該一方面明確股東名冊的統一化公示地位，另一方面允許采取外部托管的方式克服公司自身制備的股東名冊公信力不足的問題。

[關鍵詞]股東名冊；股權變動；公示

[作者簡介]傅曦林，武漢大學法學院博士研究生，湖北武漢430072

[中圖分類號]D92；F830.91[文獻標識碼]A[文章編號]1004-4434(2009)06-0140-05

一、股權變動準用公示原則

股權變動，即動態的股權民事法律關系，泛指股權民事法律關系各要素的動態變化，包含了股權的取得(產生)、變更、喪失(消滅)。股權變動實務中的主要問題，主要是股權取得的確認(確權)和股權變更。確權，或者是股東資格證明，這個領域雖然是實踐中的一個突出問題，但大多屬于事實證據的判斷方法，比如按照劉俊海的確權證據判定體系，源泉證據(基礎證據)、效力證據、對抗證據等三類均可確定股東資格的證據，因此，本文不作為研究的重點。本文對股權變動的研究主要針對股權變更問題。股權變更，是指股權主體、客體、內容的變更。作為商法的產物，股權在公司法領域被密集研究。從公示角度切入研究股權變動時，物權法的解釋提供了豐富的養料。

物權客體的抽象化趨勢擴張到股權領域。抽象化表現為物權客體從傳統的單一物，擴張到集合物；從物理上的實體物，擴張到無體物；從物理上的獨立物，擴張到觀念上的獨立物。物權客體的擴大總是伴隨著理論的爭議，但爭議歸爭議，物權客體擴大卻成為不爭的事實。股權就是地道的集合化、觀念化、無體化的產物：股權是公司整體財產的價值化體現，而非公司財產的具體實物形態；記名股的普遍化，不記名股的式微，體現了股權的無體物特性；股權是將股東共同所有的財產進行觀念上的分割。隨著現代國民經濟證券化的發展趨勢，股權發展到上市公司的證券所有權的階段，已經凸顯了所有權的全部權能。這些趨勢讓我們可以準用物權變動的有關原則，解釋和解決有關股權變動的理論和實踐問題。

原因行為和結果行為的區分原則認為，產生股權變動的原因行為和旨在發生股權變動效果的結果行為分屬兩個法律事實，原因行為受股權變動的債權法律關系調整，股權變動的結果(物權效果)受物權法規制。中國法律不承認物權行為理論并不意味著不承認區分原則。物權行為理論，包含三個要素：區分原則、形式主義原則、抽象原則。形式主義原則是核心，抽象原則是其極端化的表現。至于作為前提的區分原則，并不屬于物權行為理論專有。

股權變動的立法模式和公示模式的選擇，應該服從于中國物權變動的模式，即：立法模式上，采用債權形式主義；公示模式上，采取公示成立主義。與這一物權領域的法律精神相一致，我國現行公司法第145條規定，記名股票由股東依背書或者法定的其他方式轉讓，第146條規定無記名股票由股東交付給受讓人后發生轉讓的效力。

根據上述分析，可以看到，股權變動的公示具有相當重要的意義。

二、能否確立統一化的股權變動公示方式

公示的字面含義就是指可識別性。股權識別方法有很多。如靜態的確權方式(投資合同、轉股協議、股金繳納或者轉款憑證、公司開給投資人的收據、股東會認可投資人身份的文件證明等)；如動態的識別(包括章程記載及其后的章程對外查詢、股東名冊登記及其對外查詢、商事登記機關的股權變更登記及其對外查詢、有限公司出資證明書的交付、股份公司股票的交付、證券賬戶的變動記載和查詢)。林林總總的可識別方式，并不一定符合法律意義的股權變動公示的概念。股權變動的公示，是設權的公示，是能夠產生股權變動效力的法律行為，而不是普通的可識別性行為以及其他信息公開行為、宣示行為。因此，靜態的確權方式僅僅具備證據效力，沒有股權變動的法律效力。

在動態的各種識別方式中，股權變動能否像物權變動一樣，出現動產以交付為原則、不動產以登記為原則的統一化公示方式?統一化的必要性之一是大陸法系理論體系建設的需要。之二是公示極端重要性的要求。公示具備權利變動決定力、推定力、對抗力，需要統一標準、嚴格規制。之三是股東及其股權信息的集中保管的成本和專業管理優勢。

統一化或者一元化，包含兩個層面。第一個層面是針對某一類型公司的各類別股權(比如股份公司的發起人股類別和非發起人股類別)變動的統一公示方式。根據公司登記管理條例第九條，目前工商部門只登記股份公司發起人股，非發起人股的股權變動公示無法在工商部門進行登記，這種人為割裂弊端明顯，公示方式應當統一適用于某一類型公司的各種類別的股份。第二個層面的統一化，是指針對各種公司形態(有限公司、股份公司、上市公司)的股權變動的統一公示方式。在此問題上有三種不同觀點。

一是多元化公示方式：現有的多種動態識別方式并存。交易雙方自行互相印證，確定交易對手；成交的當事人，應當完成每一種公示方式，以便全面表彰自身股權，消除下次轉讓的任何瑕疵。筆者認為，盡管任何一種可公開的識別方式，都可以作為事實證據，推翻依照法定統一公示方式產生的特定法律效果，但是如果不作統一規定，多元化“公示”方式與物權法上的“魔鬼的證明”無異。

二是有限多極化公示方式：有限公司應該按照股東名冊登記和工商變更的結合來作為法定的公式要求；股份公司是股東名冊登記和實體股票交付的結合；上市公司是股東名冊登記和證券賬戶登記的結合。公司法規定，“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”。這種做法主導了目前的實踐。也正是中國司法實踐中股權轉讓屢出疑難案例的主要原因：所謂的結合，就意味著必然存在分離的可能，一旦因為主觀或者客觀的原因導致分離，就導致股權變動效力的糾紛。另外一個弊端是公示理論的割裂，公示具備權利變動決定力，但沒有對抗第三人效力。以有限公司為例，無法解釋工商變更登記的對抗第三人效力的法源。一個轉股的民事法律行為，完成公司股東名冊變更登記后，到底生效沒有?工商登記屬于商事登記，商事登記一般涵蓋商主體登記，股東登記是否屬于商事登記?

三是一元化、但不統一的公示方式：應該按照有限公司股東的工商變更登記、股份公司股東的股票交付、上市公司股東在證券賬戶記載的交易結果來各自確定每一種公司形態的唯一公示方式。筆者認為，股東名冊變更登記，作為股權變動方式，可以實現統一化、一元化的要求。

對于有限公司股東的工商變更登記，可以解釋為借用現有商事登記的公信力，來增強公司內部股東名冊的股權變動公信力。

對于股份公司的股票交付，僅僅能夠在發行不記名股票的股份公司中適用，更何況不記名股票制度日益式微，實踐中極少見到這種實例，各國立法紛紛采取限制的措施。

股份公司記名股背書交付的作用也存在高估。記名股票，由于具備類似票據背書轉讓的效果，在公司制度初期起到了一定的作用，但隨著時代發展，出現下述因素：1、紙質股票存在成本問題和防偽風險；2、無紙化、非移動化的趨勢以及計算機和網絡技術的登記和查詢的普及；3、公司股權證券化的趨勢。導致投資人數的眾多和流轉的加快。因此，實體股票無法適應這種形勢發展。記名股的公示地位到底如何?讓我們打開思路，借鑒不動產登記制度。托倫斯登記主義下，登記是公示方式，但是根據登記簿變動記載，發給權利人內容一致的權利證書。因此，有限公司簽發的出資證明書或者股份公司簽發的記名股票僅僅是權利證明文件，或者叫證權證券，而非設權證券。在這種理解下，記名股這種權利證明文件的交付沒有股權變動的效果。

對于上市公司的股東名冊，參照《到境外上市公司章程必備條款》第35條的規定，是證券登記機構保管的股東名冊的副本。公司為上市交易的目的，根據上市規則的要求，將股東名冊正本委托證券登記機構進行登記托管。

確定股東名冊變更登記的股權公示地位，首先是符合股權的無體化本質特點。這種特點不適合交付公示，而是適用于登記公示。其次是滿足客觀化要求。物權法的動產交付，包含動產交付的法定例外和約定例外，這幾種方式，本身就過于復雜，使用在無體的股權領域，缺乏客觀化的效果要求。特例是發行不記名股票的股份公司，準用現實交付。其次是法定化的要求。股東名冊公示方式應當通過立法確認，否則，股權及其變動，將毫無規則可循。本來，對于無體財產的股權，本身在靜態上就屬于難以捉摸的客觀對象，如果在動態的變動過程中，缺乏法定的公示方式，就會更加難以確定股權的變動結果。

其他公示方式，如章程變更記載等，對照上述三個標準，都存在顯而易見的缺陷。我國臺灣學者黃川口認為，有限責任公司章程載明了股東姓名、住所或居所以及出資額，因此沒有設置股東名簿、發行股單的必要。章程也是一種記載，但和登記區別在于：登記是公開進行，而記載可以私下進行；登記是批量、重復性、標準化的記載，章程中記載股權變動情況，體現了太多的意思自治，盡管可以公開備案，但不符合登記的標準化、公開化、重復性特點。筆者認為，由于股權處于變動之中，如果把股東個人信息和股權信息置于公司章程中，隨著股權的流轉，公司章程也會處于不停的變動之中。這樣不僅成本較高，而且也不利于公司章程的穩定。盡管新公司法緩和了章程中股東變更的章程備案程序，由原來的股東會決議修改章程中的股東變化條款改為法定代表人名義直接修改該條款即可申請備案，但是沒有改變這一性質。另外，章程記載只是對于有限公司股東有一定意義，股份公司不完全適用，因為股份公司非發起人記載屬于任意記載事項，沒有要求全部股東在章程中簽署或者將其姓名或者名稱在章程中記載。

因此，股東名冊變更登記可以作為符合法定化、無體化、客觀化標準的統一、一元的股權變動公示方式。

三、股東名冊公示制度的缺陷和過渡措施

不像不動產登記，股權變動的公示不僅做不到物權立法中倡導過的統一公示機關、統一公示方式、統一公示標準、統一公示收費等標準，而且還存在一些實踐問題需要進行解決。有的公司沒有制備股東名冊，或者大股東、其他現有股東，出于種種目的，阻撓股東名冊的變更登記。這種公信力的缺失，確實是中國的國情。股東名冊公信力標準應該是：信息量大，信息完備，信息準確；更新和修改及時；能夠有反修改的固定證據效果；提供查詢；保持股權爭議的中立；具備對抗效果。

作為統一化的例外，對于沒有建立股東名冊的公司，如果發行出資證明或者紙面股票，股東可以按照出資證明或者股票的交付背書等方式作為救濟；股東名冊沒有建立起來、也沒有出資證明或者紙面股票的公司，股東按照實際行使股東權利的類似動產占有方式獲得救濟。股東名冊的公信力不足的缺陷，對于股份公司，可以通過鼓勵采用獨立第三方的股東名冊受托管理人制度來克服。對于有限公司，作為統一化的過渡，獨立第三方股東名冊受托管理人市場尚未成熟，可以采取借助工商變更登記方式增強公信力，但長久發展應當回歸到自身管理股東名冊，或者委托給股東名冊受托管理人。

四、股東名冊統一的公示效力和登記原則

不論公司自身管理股東名冊，還是受托管理人管理股東名冊，股權變動，一經股東名冊變更登記。發生如下效力：一、確定力。未經公示，股權尚未變動，債權行為尚未發生股權變動的效果。體現為判斷投資風險和利益的轉移，體現為對公司行使股權權能的開始。二、對抗力。既對抗公司也對抗第三人。1995年擔保法、2000年擔保法司法解釋對此作了規定，但在2007年物權法和之后頒布的《工商行政管理機關股權出質登記辦法》中，出現了較大的變化。新法律要求辦理工商出質登記后才能取得對抗力，而非本文主張的股東名冊的登記變更就可以取得對抗力。從擔保法規定以股東名冊記載生效，到新法的這條工商出質登記生效，反映了立法機關對股權變動公示方式的分歧和搖擺，這一規定尚欠深入考慮。三、產生推定力。四、具備公信力。公信力的一個問題是，股權變動是否可以適用善意取得制度?通說認為，善意取得制度僅限于動產。但是新物權法改變了這一做法，擴張到不動產和其他財產。我們注意到，新物權法的一個重大的突破就是不再按照動產不動產的方式劃分善意取得的標的物，而是按照登記和非登記的方式劃分。股權是否是動產，在這里失去了討論的意義。按照物權法的新規定，作為以股東名冊登記方式公示的股權，完全可以統一適用善意取得制度。

股東名冊登記的基本原則是：

一、股東名冊登記屬于公的登記。傳統上看，登記一般屬于公的登記，由公共機構實施。近現代以來，這種做法逐步發生私的變化。有一些國家和地區由公用企業進行。證券登記結算公司，大都采用公司制度進行，但大多數由本國政府控制。商事登記領域，出現了商會的商事登記。股東名冊登記甚至由外國公司進行。比如香港作為全球證券發達城市，最大的證券登記服務公司就是澳大利亞上市的computershare公司。有限公司股東名冊的登記，一方面屬于內部私的登記，但屬于對公共信息的登記，完全可以通過外部受托管理人的受托管理，產生公的登記效果。

二、股東名冊登記屬于強制登記。公司法應當明確公司不依法制備并管理股東名冊的法律責任。對于外部受托管理人的登記，因為屬于民事委托，所以，不能強制要求進行外部委托，但政府部門可

以出臺政策引導確有需要的公司將股東名冊委托外部受托管理人進行登記。對受托管理人的不法登記行為，公司應當被課以連帶法律責任，這樣可以激勵公司選擇操作穩健、專業判斷能力較強、具備公信力的專業受托管理人代為管理。

三、股東名冊管理人應當進行實質審查。這是登記公信力的要求。我們要注意到，公司的實質審查能力有限，應當盡量通過契約的方式對外轉移，可以降低風險，節約管理成本，提高專業管理水平。現階段有限公司股東變更在工商部門的變更登記，不屬于實質審查。因為其法律性質不是來自民事委托，而是來自于商事登記或者國家經濟管理職責，現階段只能承擔形式審查責任。實踐中，工商部門也傾向于采取形式審查做法予以免責，這些做法有：一、公證或者見證前置，要求轉讓雙方提供公證書或者見證書；二、變更登記申請人只針對有限公司，而非針對股權變動的當事人。因此，有限公司股東的工商變更登記，只是一種階段性的過渡措施，長遠看，要么有限公司自身擔負起實質審查職責，要么委托外部機構進行受托管理。

四、股東名冊管理人承擔錯誤登記的賠償責任。這是登記公信力所要求。我國工商部門因為不承擔實質審查責任，因此，沒有賠償一說。受托管理人應當從收取的托管服務費中抽出相應比例，建立賠償基金，或者是購買賠付保險，將風險轉嫁到保險公司。

五、股東名冊管理人就變更登記結果出具權利證明文件。自身保管股東名冊的，權利證明文件表現為有限公司簽發的出資證明書或者股份公司簽發的股票。受托管理的表現為托管機構的一種類似存折一樣的股權持有卡；上市公司表現為證券賬戶卡。這些權利證明文件不是證權證券，其交付不具有股權變動的公示意義。

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責任編輯：舒生