對商業賄賂犯罪中“利用職務之便”的理解

王　贊

摘要：著眼于商業賄賂犯罪所發生的具體領域，應針對商業活動的固有規律和內在特質，對商業賄賂犯罪語境中的“利用職務之便”進行擴張解釋，凡是對商業活動中交易機會的選擇和交易條件的形成發生實質性影響的行為，均可視為“利用職務之便”，并以此為標準確定“利用職務之便”的緣由、時機和方式，防止刑事法律制度對商事慣例和商事規則的過度侵犯。

關鍵詞：商業賄賂犯罪；利用職務之便；擴張解釋

中圖分類號：D91

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198(2009)08-0236-01

1商業賄賂犯罪語境中“利用職務之便”的私法性質

張明楷教授曾指出，商業賄賂犯罪并不是刑法意義上的類罪，也不是刑法意義上獨立的犯罪類型，它只是著眼于賄賂發生的具體領域而形成的概念。因此，商業賄賂犯罪的實質仍是一種賄賂型犯罪，它與公務賄賂犯罪的成立條件并無顯著差異，都要求接受賄賂一方行為人必須有“利用職務之便”的情節。根據最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規定》的規定，“利用職務之便”是指利用本人職務范圍內的權力，即自己主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其產生的便利條件，“利用職務之便”的這一概念解釋立足于公共事務并且具有管理性和職權性的特點，具有顯著的公法色彩。

而商業賄賂犯罪作為一種著眼于商業領域而形成的概念，并不專注于公共事務管理過程中的職務行為，商業活動有著與公務活動截然不同的規律和特質，“利用職務之便”這一概念的解釋也應當尊重商業領域的固有規律和內在特質。簡言之，商業活動是指商事主體進行交易的行為，商業活動的主體具有平等性，交易的過程具有協商性，商業賄賂犯罪中的“利用職務之便”應當體現商業活動的主體特點和交易特性。這種交易的平等性和協商性使得“利用職務之便”難以依公共事務管理的方式進行，從而具有顯著的私權性質。著眼于其發生的具體領域，在商業賄賂犯罪語境中，對“利用職務之便”這一概念的解釋應當突破管理性和職權性的限制。

2對商業賄賂語境中的“利用職務之便”進行擴張解釋

商業賄賂犯罪的概念著眼于商業活動領域而產生，商業活動的固有規律和內在特質使得商業賄賂行為及其所包含的“利用職務之便”具有顯著的私權色彩，筆者認為對商業賄賂語境中的“利用職務之便”應突破管理性和職權性的限制作適當的擴張解釋。

商業賄賂犯罪的客體除了普通賄賂犯罪所具有的客體之外，還具有特定的犯罪客體——公平的市場競爭秩序。筆者認為，商業交易機會是商事主體生存并開展市場競爭的基礎，商業交易條件則是商事主體競爭能力的直接體現并形成商事活動的收益。商業交易機會的公平選擇和商業交易條件的公平形成是公平競爭的表現方式。因此，商業賄賂犯罪的直接表現形式既是通過賄賂行為影響交易機會的選擇或者交易條件的形成，這樣的行為顯然并不局限于與公法意義上的職務行為存在特定關聯性。著眼于商業賄賂犯罪所發生的具體領域，所謂“利用職務之便”，應突破利用單位行政管理體系中所形成的職務之限。擴張至利用具體商業活動中管理性和決策性的權力。只要行為人在具體的商業活動中影響了交易機會的選擇或者交易條件的形成，即視為“利用職務之便”，而無論這種影響是否是通過公法意義上的職務行為產生的。

例如醫生利用開具處方的便利收取藥品回扣的行為，醫生所從事的是一種技術性勞務活動，并不能體現公共事務中的管理性和職權性，但就藥品公司和患者之間的終極商品交易關系而言，醫生開具處方的行為則對藥品公司交易機會的獲得具有決定性的作用。因此，著眼于藥品銷售這一具體的商業活動領域，醫生收取回扣而開具處方也構成了商業賄賂中的“利用職務之便”。醫生與藥品公司之間不存在職務關系，但在藥品銷售的交易活動中。存在著足以影響交易機會選擇和交易條件形成的特定關系，由此可見，以對交易機會和交易條件的影響為依據對“利用職務之便”進行擴張解釋，實際上也將商業賄賂犯罪主體的適用范圍擴張至交易雙方的特定關系人。

綜上所述，商業賄賂犯罪中的“利用職務之便”并非著眼于組織管理的職務關系，而是直接針對商業活動中的交易環節。對于商業賄賂中“利用職務之便”進行擴張解釋。實質上實現了以對交易機會和交易條件的影響為依據，使商業賄賂語境中的“利用職務之便”突破了管理性和職權性的限制，從而適應了商業賄賂犯罪范圍廣泛和形式隱蔽的特點。

3商業賄賂犯罪中“利用職務之便”的緣由、時機和方式

商業賄賂犯罪是著眼于其發生的具體領域而產生的概念，對商業賄賂犯罪語境中的“利用職務之便”作擴張性的解釋是對商業活動固有規律和內在特質的適應和尊重，但需要注意的是，商業活動作為商事主體以平等協商的規則進行商品生產和流轉的過程，實質上仍是一種私法行為，刑事法律制度在打擊商業賄賂犯罪行為的同時還應對合理的商業活動行為保持必要的理性和克制。因此，在對商業賄賂犯罪語境中“利用職務之便”的概念進行擴張解釋的同時，還應對“利用職務之便”的緣由、時機和方式進行限制，避免刑事法律制度對商業慣例和商業規則的過度侵犯。

商業饋贈是與商業賄賂犯罪聯系最為緊密的行為方式，“利用職務之便”往往是針對商業饋贈行為中的受饋贈者而言。商事主體通過商業饋贈行為來換取更多的交易機會和更優惠的交易條件存在合理的動機，并且在私法語境中應當認為商事主體對于商業饋贈成本與收益之間的衡量有著理性的認知，商業饋贈行為能夠表現出商事主體之間不同的營銷策略和營銷能力，也由此形成一定的商業慣例和商業規則，不能一概地認定其為商業賄賂行為。通過對受饋贈者“利用職務之便”行為的緣由、時機和方式進行考量，判斷商業饋贈行為是否真正危害到商事活動的公平競爭環境，是認定商業賄賂犯罪的題中之義。

商業交易機會和商業交易條件是衡量商業活動公平競爭的構成要件，因此，以受饋贈者“利用職務之便”的緣由、時機和方式來認定商業賄賂犯罪，就是要看該緣由、時機和方式是否已經影響到商業交易機會的選擇和商業交易條件的形成以致影響商業活動的公平競爭。商業賄賂犯罪認定中，“利用職務之便”是指在具體的商業活動中，通過職權性或者非職權性的行為，使得賄賂方獲得交易機會或者獲得交易條件上的優惠，“利用職務之便”的緣由、時機和方式應當直接指向具體的商業活動過程，即緣由是使饋贈方能夠獲得交易機會或者優越的交易條件，時機是發生在交易機會的選擇或者交易條件的形成過程中，方式通過自身的職權行為或者非職權行為即能對交易機會選擇和交易條件確定發生決定性影響。

例如。旅行社或者導游引導游客到旅游商店購物并獲得商家好處費的行為，這一行為即是商家通過商業饋贈爭取更多的交易機會，但是導游收取好處費并引導游客進入旅游商店之時，游客與商家的買賣合同行為尚未發生且并不必然發生，即導游的引導行為是發生在實質的交易行為之前。至于游客購物與否、購物多少乃至購物價格仍然依賴于游客自由的意思表示，導游收受好處費而進行的引導行為并無法對交易活動發生決定性的影響，因此，雖然旅行社和導游收取了商家的商業饋贈，并利用工作的便利為其爭取了更多的交易機會，但因為其發生的時機和方式并不直接針對實質的商業交易過程，不宜應當認定為商業賄賂行為，當然。這種認定的前提是旅行社和導游不以違背游客意愿的方式進行購物引導，并且旅游商店提供的商品服務是公平合理的。這種行為即是旅游商店的一種營銷策略，并在事實上已成為旅游觀光購物這一商業領域的慣例，刑事法律制度不宜過多地干預。

綜上所述，商業賄賂犯罪是著眼于商業活動這一具體領域而產生的概念，認定商業賄賂犯罪應當尊重商業活動的固有規律和內在特質。商業活動中商事主體的平等性和交易過程的協商性使得商業賄賂犯罪語境中的“利用職務之便”具有顯著的私法色彩，對這一概念的理解應當突破管理性和職務性的限制，擴張至對于交易機會的選擇和交易條件的形成發生影響，而不論該影響是否通過職權行為發生。在對商業賄賂犯罪語境中的“利用職務之便”進行擴張解釋的同時，還應對“利用職務之便”的緣由、時機和方式進行限制，以與合理的商業饋贈行為進行區分，只有當“利用職務之便”的緣由、時機和方式均直接指向實質的商業交易過程并對交易機會的選擇和交易條件的形成發生決定性的影響，才能認定為商業賄賂犯罪，避免刑事法律制度對商業慣例和商業規則的過度侵犯。