論我國律師角色的理論定位

程　元　施雪瓊　岳浩然

摘要：律師角色定位不清、地位不高是我國律師行業目前的現實，重新界定律師的性質具有重要的社會現實意義。試圖通過對律師產生、發展、繁榮的社會基礎、職業基礎、道德基礎等進行深入分析，追本溯源，理清現代律師制度的各種文化現象，正確把握律師的性質。

關鍵詞：律師角色；定位；意義

中圖分類號：D916.5

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198(2009)08-0234-02

1律師角色分析之基礎

律師的性質是個長期以來一直存在爭議的問題，律師的性質究竟如何界定?律師與其它行業究竟有何本質的區別?正確把握律師的性質，筆者以為需要從以下幾個方面入手：

1.1市民社會——律師存在的社會基礎

經濟基礎決定上層建筑，律師制度作為上層建筑的一部分，因此，社會基礎是律師性質界定時首先必須考慮的因素。律師職業早在古羅馬時期就已產生，但是真正的律師制度的建立卻是近代的事情。隨著個人主體意識不斷增強和商品經濟發達，在關于財產權和人身權的私權得到充分重視的條件下，律師業才真正獲得發展和繁榮。概括起來，律師制度的發展或者說繁榮有以下幾個不可或缺的條件：首先是商品經濟特別是市場經濟的發展，強調身份平等、意思自治、契約自由等交易觀念，是律師制度存在的社會經濟條件；其次，個人主體意識的增強、民主制度的確立，是律師職業繁榮的社會政治條件；最后，與社會經濟發展相適應的法律制度確立，法律人成為一個具有重大影響和高度自律性的社會群體。

1.2法律的專業化和社會分工——律師執業的職業基礎

法律的職業化、專門化是社會分工的必然結果，隨著商品經濟的發展。社會關系的復雜化，導致一般民眾無法依據常識、社會經驗應對復雜的法律問題，此時，就有了新的社會分工的必要，于是出現了“助訟”的法律家階層，以幫助當事人提高應訴或處理法律問題的能力。在判例法國家，判例浩繁，司法程序極為精細，煩瑣的規則和層疊的司法手續，非常人所能勝任；即使在成文法國家，法律本身的抽象性和概括性使其產生了自身的獨特語境，普通民眾依據法條很難具體應用于法律實踐，沒有律師的幫助，其在法律面前也是“寸步難行”。因此律師通過為當事人提供法律服務，實現社會的正義，獨立性是律師執業方式的本質特征。

1.3忠誠于法律——律師執業的道德基礎

毫無疑問，維護當事人的利益是律師的一項基本職責，作為律師職業倫理的一項基本要求。但這并不意味著律師為了當事人的利益可以蔑視法律，一切維護當事人權益的活動都是在法律范圍內進行的。這要求律師與當事人保持相對的獨立，不能為了當事人的利益而不擇手段，面對當事人的無理要求，律師有權拒絕服務。另一方面，律師忠誠于法律還要求其與公權力保持適當的距離，與追訴機關保持相對的獨立。當然，獨立并不意味著對立，律師、法官、公訴人作為法律共同體的一員應當共同為查明案件事實、正確適用法律在法庭上“充分協商”，特別是法官應當認真聽取律師的意見，以查明案件事實，正確的適用法律。

2我國律師職業的性質和地位

2.1我國律師角色定位不清

我國律師制度的發展非常短暫，真正實行律師制度的歷史只有改革開放以來的20多年，在律師制度不斷完善的過程中，對律師性質的認識也在逐步深化。新中國成立后。我國法律對律師的性質的界定有：(1)國家法律工作者。我國在1979年重建律師制度時頒布的《中華人民共和國律師暫行條例》中規定，律師是國家的法律工作者。《暫行條例》將律師定位于國家法律工作者，這是在蘇聯法律思想的影響下，在特定歷史條件下的產物。在社會主義市場經濟條件下，其弊端顯而易見，律師作為國家工作人員的身份與其維護當事人合法權益的人物存在無法解決的矛盾。(2)為社會提供法律服務的專業人員。現行《律師法》規定：“律師是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員”，將律師定位在提供法律服務的專業人員只是從技術層面、操作層面表達了律師的服務、中介屬性，這可以說只是一種功能的描述，缺少了應當具有的政治素養和社會屬性。而且“《律師法》將律師定義為社會職業者又架空了行業組織職能的管理模式，給管理者勢必帶來矛盾和尷尬”。

2.2律師的社會地位不高

放眼世界，我們會發現律師作為法律共同體的一員，與法官等法律人具有同樣高的社會地位。在20世紀80年代，美國議員的60％曾執行過律師職務，歷任總統中有一半以上的出身于律師。英、德等多個國家的首腦都是法律科班出身。古代中國，民眾對法律持鄙視態度，對于類似律師身份的訟師，則被稱為“訟棍”。在我國現階段，律師向法官行賄似乎已不再是什么大驚小怪的事情，也是法學課堂里教授們經常提及的話題，“在民事訴訟中，律師就是把一半貝殼給了原告。把另一半貝殼給了被告，而自己卻拿走了中間蠔肉的家伙；在刑事訴訟中，律師就是為壞人辯護”。可見，律師在人們心目中的地位是多么的糟糕。那么。是什么造成了律師這種尷尬的局面呢?概括起來有以下兩個方面的原因：一是文化方面對權力的“崇拜”。數千年的集權統治，造就一種文化分化氛圍，即對權力的迷信，反映在當代的司法制度中，如上級法院對下級法院的“指導權”，在制度設計上，上級法院可以提審屬于下級法院管轄的案件，可以將自己管轄的案件交給下級法院審理等。法官系統在濃厚的行政管理色彩下很難真正的獨立，而是基于各種利益平衡，最終導致很多律師忽視自身素質的提高，而淪為訟棍。二是在社會轉型時期，少數律師不能正確認識和對待經濟利益調整，思想上存在拜金主義，大部分律師從事的都是非刑事業務，對刑事業務往往是熟視無睹，缺少律師應然的政治素養和社會責任，從而喪失崇高、落入卑微。

與此同時，我國的律師缺少關于憲政實施案件的嘗試，律師們對憲政案件似乎比較沉默和不愿加入，當然原因是多方面的，但我們不能否認外國律師之所以有如此崇高的社會地位和其積極參與違反憲法案件的訴訟，保護普通民眾的權益有著重要的關系；“律師在人大、政協中實現零突破”的報道現在仍然可見報端。在一個強調法治的國家，律師作為巨大法律資源的擁有者，在參與國家政治生活，促進國家法治建設上有著不可推卸的責任。而且他們更多地接觸到現實生活中的利益沖突，決定了其更知道在立法中如何平衡不同群體的利益。所以說律師參與政治具有得天獨厚的優勢，律師們應當承擔起本應具有的社會使命，積極參與國家政治生活，擴大律師界的影響力，促進社會法治進步。

2.3我國律師性質的應然定位

縱觀世界各國律師體制，多數國家實行律師自由開業，即律師是自由職業者。但這并不能說我國律師定性為自由職業者有了正當性基礎，但至少為我們提供一種分析的進路。律師執業具有服務性、專業性和獨立性等諸多屬性，筆

者認為獨立性才是律師執業最主要的特點。改革開放以來，經濟建設取得了舉世矚目的成就，與此同時，民主法制建設也有了長足進展，個人民主法制意識進一步增強，所以說“中國社會正在進行轉型，也就是從政治社會向政治國家和市民社會二元分立的社會轉型，尤其是一種市民社會正在我們國家生長發育，正是市民社會為律師職業提供了廣闊的社會土壤。”首先，市場經濟強調的是個人意思自治，交易自由，律師業作為服務行業的重要組成部分，國家當然不應過多的加以干涉，而應賦予更多的社會權利，真正意義上實現律師業的自治，這需要律師的獨立；其次，忠誠于法律，是律師執業的職業道德，同時，律師有著有別于法官、檢察官的執業方式，獨立性是保證律師為不特定對象進行服務的前提，是正確調查、評判有關事實和適用法律的基礎。最后，獨立性可以使律師在權力制衡中發揮重要的作用?！氨M管律師不能消除與社會地位優越者對抗的全部不利因素，但通過提升地位較低一方的社會地位，律師使得司法機構對案件的處理均質化和平等化”。律師可以根據自己的意愿選擇需要服務的對象，他們正確行使權利(權力)提供法律上的幫助，發揮權利或權力的最佳效能。律師通過服務不同對象，為權利與權力之間、權利與權利之間的動態平衡提供必要的幫助，所以說以此達到了一種權力制衡的作用。所以說，律師獨立具有重要的現實意義。

既然獨立性才是律師執業的最主要特征，而獨立性特征的最佳表述莫過于自由職業者，由此，于是將律師界定為自由職業者亦獲得了正當性。

當然，強調將律師定位為自由職業者，并不表示律師可以無視事實與法律，并不是主張將律師超然于國家之外。只不過律師角色的不同定位將導致律師的使命、權利義務等規定的側重點的不同，將律師定位為自由職業者則強調了律師執業獨立性的本質。所以，我們并不認為律師制度脫離了國家機器，實際上它仍然是在捍衛國家法律的理性化治理。不過是國家法律治理性的新形式而已。

3律師性質的重新界定的意義

3.1為促進經濟發展和構建和諧社會提供有力的法律服務

將律師界定為為社會提供法律服務的自由職業者，能凸顯其“法律人”的內涵，提升其社會境界，豐富和強化其社會功能，淡化其中介化、商業化認知取向，彰顯律師在和諧社會構建中的主體性效能。如拓展律師公益性服務領域。引導和支持律師面向基層、面向弱勢群體提供法律服務，倡導律師積極履行法律援助義務，向下崗人員、低收入家庭、困難群眾主動減免服務收費，開展扶貧濟困的公益性活動等等?？傊?，律師應當為維護社會正義、努力促進社會的和諧貢獻自己的力量。

3.2律師制度的合理構建

這幾年大多數學者雖一直在強調律師管理要實現自治，但至今一些司法行政機關仍把律師協會視同自己的下屬機關，將那些應當移交的管理職能牢牢握在自己的手中，思想上對律師的性質認識不清，占據了律師協會的發展空間，出現了行政管理的錯位。將律師定位為自由職業者，明確律師的獨立的主體地位，克服現在律師管理中存在的重管理輕權利的弊端，將律師與法官、檢察官置于同等重要的地位，使其在提供法律服務和權力制約的活動中有強大的制度保證。所以，實現律師自治，要切實賦予律師協會處罰權，對律師是否違反行業規范的問題，由律師協會進行審查和處罰。這也符合大多數國家的做法?？傊?，將律師定位在自由職業者，以上這些制度的構建就有了堅實的理論依據。

3.3提高律師的地位

我們說律師隊伍有了很大的發展，是指律師數量方面有了很大幅度的提高，并不意味著律師的社會地位有了實質性變化。評價一個職業群體社會地位的高低，要從該群體在政治、經濟、發展潛力等方面全面加以考察，而不是單純的經濟收入的多少。律師是“提供法律服務的自由職業者”的認識，有利于解決律師的社會定位問題，澄清長期以來對律師性質的誤解；改變律師在公眾心目中的整體形象；有利于明確律師的社會責任和價值，增強國家、社會對律師的信任，健全律師制度，形成創造良好的律師執業環境與提高律師社會地位的良性循環；有利于提高律師參與政治的積極性。擴大律師界的社會影響。我們有理由相信，諸多有利于的背后，看到的將是律師社會地位的實質性的提高。

3.4便于律師參與國際競爭與交流，促進對外開放

2001年我國加入了wTO，同時加入了《服務貿易總協定》，律師業作為國際服務貿易的一部分，根據我國的承諾，外國律師事務所可以在中國設立代表處，從事營利性活動，并且在人世后一年內取消設立代表處的地域和數量上的限制。同樣，中國律師事務所也可以在外國設立相關的分支機構，開展相應的業務。由此可見，中外律師行業的競爭與交流將進一步展開，只有依據國際社會共同的規則，學習、吸收其他國家律師制度和文化的優秀成果，完善中國的律師執業理念和律師制度，逐步消除部分人對中國律師的誤解(認為律師是政府政策的執行者和服務者)，才能更好進行中外的交流與合作，在國際市場上占有一席之地。將律師界定為“從事法律服務的自由職業者”更符合國際上大多數國家對律師的認識，可以說為中外律師交流提供了交流的理念基礎。

總之，將律師界定為“從事法律服務的自由職業者”具有重要的社會現實意義，當然不是認為如此界定就可以解決律師制度中存在的所有問題，律師制度的完善與整體法律環境、司法體制、律師自身素質等諸多因素都有很大的關系，只是認為如此界定是目前最不壞的策略而已。