商品房預租的法律思考

王　娜

[摘要]商品房預租是經濟發展過程中的新生事物，它在促進房地產市場發展、平衡交易方利益、提高經濟效率等方面顯示出了巨大的優勢，但目前，我國除了上海市、哈爾濱市在其地方性法規或其他規范性文件中有所規制之外，全國性立法對此問題一直未作出回應，因而，加快中國商品房預租制度構建十分必要。

[關鍵詞]商品房預租；正當性；有效性

[中圖分類號]13922，181[文獻標識碼]A[文章編號]1009—2234(2009)04—0092—03

引言

1997年上海市房地局發布《上海市外銷商品房預租試行辦法》以來，商品房預租的相關法律問題進入了人們的視野，預租的正當性與合法性備受質疑，然而作為經濟迅速發展情勢下催生的一種新的交易模式，在促進房地產市場發展、平衡交易方利益、提高經濟效率等方面，預租顯示出了巨大的優勢。因此，盡管國家在法律層面上對于商品房預租未予肯定，并且上海市1999年12月27日頒布的《上海市房屋租賃條例》將預租的門檻予以提高，但法律的空白與相關規定的嚴格化并未阻礙現實中商品房預租發展的強勁勢頭，自然隨之也產生了大量有關商品房預租的糾紛，此時，法律的供給與需求嚴重失衡。

一、商品房預租合同案件中的爭議焦點

大量商品房預租案件最終都會落到對商品房預租合同有效性的爭議上，否認其有效的一方提出如下理由：

1.被告未取得租賃標的的產權證，非所有權人，租賃合同違反了《城市房地產管理法》第52條“房屋租賃，是指房屋所有權人作為出租人將其房屋出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為”及《城市房屋租賃管理辦法》第6條“未依法取得房屋所有權證的房屋不得出租”的規定，應被確認無效。

2.標的物尚不存在，未滿足民事法律行為的生效要件“標的確定、可能”。

二、商品房預租的法律規制現狀考察

(一)概念界定有待商榷

1.上海市規定的前后對比

《上海市商品房預租試行辦法》(已廢止)第1條：“商品房預租是指房地產開發經營企業在新建商品房未辦理房地產初始登記、取得房地產權證前，與承租人簽訂商品房租賃預約協議，并向承租人收取一定數額的預收款的行為。”第8條：“房地產開發經營企業投資建造的商品房預租批準后，凡買受人預購的、預售合同已經登記備案的商品房也可預租。”

《上海市房屋租賃條例》(現行)第9條：“房地產開發企業預租商品房，應當符合商品房預售的條件，并依法取得市或區、縣房地產管理部門核發的商品房預售許可證明。房地產開發企業不得將已經預售的商品房預租，商品房預購人不得將預購的商品房預租。”

現行規定的變化之處：(1)預租當事人的范圍縮小；現行規定取消了預購人的出租人資格，保留了房地產開發經營企業的出租人資格，但僅限于已取得預售許可證的房地產開發經營企業。(2)對預租客體加以限制：現行規定明確已經預售、已經預購的商品房不可預租。

另外，哈爾濱市人民政府2005年出臺的《哈爾濱市城市房屋租賃管理辦法》第7條也作出了相似的規定。

2.預租客體——商品房的外延沒有進一步界定

這個問題的提出主要是基于近幾年來商業地產蓬勃發展，其以未建工程為客體、以租為主運營模式，和本文所討論的商品房預租有很多共性，而上海市沒有對商業地產是否屬于商品房預租作出準確界定。

(二)相關規定位階過低，全國性的商品房預租市場處于法律真空地帶

目前全國性的法律或行政法規對于商品房預租均未作出規定，現行規定中，只有上海市人大常委會頒布的地方性行政法規《上海市房屋租賃條例》和哈爾濱市政府令《哈爾濱市城市房屋租賃管理辦法》，位階較低，且僅在地方有效。

(三)僅有的地方性相關規定嚴格，不利于商品房預租市場發展

1.預租當事人的資格要求有所提高

一方面，將商品房預購人的出租資格排除，不利于資源的快速流轉及有效使用。另一方面，取得預售許可證的程序要求，雖然從工程進度而言，要求甚至有所降低。因為根據《城市房地產管理法》第44條的規定，取得預售許可需投人開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；而根據已廢止的《上海市商品房預租試行辦法》第4條，取得預租許可，在工程進度上要求主體結構完工且驗收合格，確定該預租商品房在一年內能竣工交付使用。實踐中，因投資達總投資的25％并無客觀標準，一般以房屋的地基工程的完成為考量因素，而主體結構則不僅包括地基，還包括承重墻等建筑物地上工程，因此，取得預售許可的要求明顯低于于后者。但這一規定不可避免地把一部分僅以預租或租賃為目標的房地產開發企業排除在外，至少增加了其程序上的負擔及相關申請費用、評估測量費用等支出。

2.預租客體的范圍進一步加以限制

將已預售(購)商品房排除出預租范圍是有原因的。一方面，我國尚未建立商品房預售的預告登記制度，《城市房地產管理法》44條僅從行政管理的角度規定“報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”，因此，預購人未獲得對抗第三人的物權性質的保護。因商品房預售合同僅具有債權的效力，債權具有平等性和非排他性，允許預售房屋進行預租，不利于保護預購人的利益。另一方面，上海市、哈爾濱市政府也擔心期房市場的進一步開放會促使商品房投機活動，刺激商品房價格不當上漲，使關系民生的住房問題更加復雜化，不利于社會秩序的穩定。但是，這種規定同時也限制了市場主體的財產支配權，降低了商品房市場的運行效率。

三、商品房預租的學理探討

(一)商品房預租行為的正當性基礎——房地產開發企業對房地產所有權的期待權

1.從權利的保護角度分析

隨著各國經濟的高度商品化和市場化，物權法的發展正呈現出一種價值化的趨勢，其表現之一，是當事人對尚未現實支配的標的物下的期待利益進行使用，獲取利益，以實現其潛在價值。而法學中把對期待利益的權利稱為期待權，更準確的說，“期待權是只具備部分要件，須其余要件具備時方可實際發生的權利。期待權究其實質，是法律對于形成中權利的提前保護”。就房地產而言，房地產開發周期長、投人大、風險高，開發商取得房地產所有權證也有著實體和程序上的要求，需要一個過程。雖然商品房尚未建成，開發商也未取得產權證，但從公平與鼓勵投資交易的角度而言，應對開發商對其形成中的所有權給予提前保護。

2.各國理論的相互印證

關于形成中的所有權的提前保護，其他國家也提出了相同的理論。這種對所有權的期待權，在英美國家稱為“有效產權”或“衡平法上的產權”，在法國稱“先期不動產所有權”，在香港則稱作“公義式產權”。

因此，商品房預租具有理論上的正當性，同時，商品房預售的正當性與預租同理，既然法律(《城市房地產管理法》(第44.45條)已經給予商品房預售明確的肯定，那沒有理由對商品房預租繼續持模糊態度。

(二)商品房預租的合法性基礎——現行法背景下商品房預租合同的效力辯

1.“所有權”必要性辯

(1)從預租的性質談《城市房地產管理法》第s2條的適用性

法律對于物權和債權采取了不同的規制方法。物權是絕對權，多數大陸法系國家遵循“物權法定主義”，任意創設物權類型或物權內容的物權合同均無效。而債權作為相對權，其與物權的最大區別在于自治空間的擴大，作為意定之債的合同之債尤其如此。在不違背法律的強行性規定和社會公共利益的前提下，當事人可以自由創設合同類型和合同內容。至于《合同法》中的“有名合同”，屬于合同中的“法定類型”，但依然是任意性規范，不同于“物權法定主義”，債權合同不會因不符合“有名合同”的構成要件而無效。

預租從廣義上屬于租賃的特殊形式，依我國通說及現行法規定，租賃創設債權法律關系，受債權法規制。目前《民法通則》及《合同法》均未規定預租合同，因此預租合同屬無名合同，不因不符合《城市房地產管理法》第52條“所有權人”的要求而無效，且對無名合同的法律適用，合同法已作出了安排，不存在無法可依的問題。因此，預租合同作為特殊類型的租賃合同，不適用《城市房地產管理法》第52條。

(2)從《城市房屋租賃管理辦法》的位階談第6條的合法性

《城市房屋租賃管理辦法》是建設部第42號令，從法律位階而言，屬部門規章。根據《合同法》第52條規定，只有違反法律、行政法規的強制性規定的合同才無效。因此，在不違反法律、行政法規的強行性規定的前提下，違反部門規章并不能導致合同無效。《立法法》第71條規定：“部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。”即部門規章僅具有執行性立法權。《城市房屋租賃管理辦法》第6條對于民事基本制度這一法律專屬立法權限范圍內的事項進行規定，屬違憲性規章，其本身不具有合法性，更不可能成為判定預租合同效力的依據。

(3)從《合同法》的相關規定談商品房預租合同的有效性

《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”此條表明，即使無處分權的人出租房屋也未必無效，舉重以明輕，房地產開發企業對其開發的房地產是原始取得，擁有期待產權，且其所有權的取得是具有確定性的，預租合同的效力自然也不能判定為無效。

(4)從法的價值談商品房預租合同的有效性

上海市高級人民法院2000年8月15日下發的《關于民事案件審理的幾點具體意見》第26條有這樣一句話：“不宜一概認定預租無效，對于那些權屬并無爭議，只是因為時間問題暫時未取得產證的預租，可以認定預租有效。”可以看出，商品房預租的司法實踐中，在法的價值的平衡中，法官充分考慮了“效率”，即鼓勵交易，提高資源利用效率。當然，這并非意味著對“秩序”的忽視，而是把秩序實現的任務留給了法律制度的科學設計。

2.“標的現存”必要性辯

標的“確定、可能”≠“現存”

我國《合同法》對于民事法律行為的成立和生效作出了區分，設第二章和第三章分別予以規定。無論在理論界還是實務界，都認為“標的物確定、可能”是民事法律行為的成立要件或者生效要件。我贊成標的確定、可能是民事法律行為的成立要件，原因在此不加贅述。

標的確定，指關于標的表示須達到能被具體認定的程度。標的可能，指標的在客觀上須具有實現的現實性。非現存的標的雙方可以通過合同條款的具體細化使之達到被具體認定，而且非現存不意味著不具有實現的現實性，因此，標的“確定、可能”不能等同于標的“現存”，標的的非現存不能成為否認預租合同成立的理由，更不能據此否認預租合同的有效性。

3.“登記”對商品房預租合同效力的影響

已廢止的《上海市商品房預租試行辦法》第11條規定：“預租協議簽訂后的15日內，預租當事人應持預租協議和預租當事人的身份證明按本試行辦法第二條規定向房地產交易中心辦理預租協議登記備案。”雖然規定了“登記”程序，卻未對登記的效力作出規定，仍沿襲了登記為了行政管理方便的傳統。

這里有兩個問題需要考慮，一是商品房預租是否需要登記，二是如果登記，應該采登記成立主義還是登記對抗主義。

第一個問題的答案是肯定的，第一，從預租當事人的利益考量，登記可以給以雙方權利一定的安全保障。第二，從對第三人的利益保護而言，登記的公示性可以避免第三人在不知情的情況下承受“買賣不破租賃”的約束、取得了商品房的所有權在一定時期內卻不能如期占有。第三，從宏觀調控角度而言，登記有利于政府對商品房預租市場信息及時把握，及時調整房地產監管措施，為房地產業發展創造一個良好的環境。

對于第二個問題，因為租賃合同是諾成性合同，雙方協商一致，合同便成立并生效，因此，登記與預租合同的生效無關。而在預租領域，登記對抗主義可使經登記的預租合同相對于未經登記的預租合同在履行上具有優先性，從而為“一房多租”的糾紛提供法律上的解決方案。

(三)商品房預租合同概念的準確界定

1.商品房的外延

如前所述，商業地產之運營模式與商品房預租極為類似，但萬達董事長王健林，作為中國商業地產模式的率先實踐者，他指出“商業地產是以零售物業的租金收入為目的的長期房地產投資”。對于商業地產預租合同的特征，他總結了四點：第一，共同選址；第二，技術對接，每個戰略合作伙伴出專業人員與開發商的規劃設計部進行技術對接，之后再正式簽署確認書；第三，平均租金；第四，先租后建。他還給商業地產取了另一個更形象的名稱，即“訂單地產”，類似于融資租賃合同。因此，雖然從廣義而言，商業地產也屬于預租，但商業地產的如上特殊性決定了其適用商品房預租的一般規則不利于其發展，所以商業地產作為特殊類型的預租應予以特別規制。

所以，在商品房預租的概念中，商品房的外延不應包括商業地產。

2.預租當事人的資格要求

首先，預購人應同房地產開發企業一樣，可以作為預租當事人出租預購商品房。如前所做分析，將預購人排除在外，限制預購人財產支配權的同時，也不利于社會資源價值功能的發揮。而且，由于預租房源的緊缺，已經造成了預租租金的上漲，限制預購人的出租資格雖然一定程度上抑制了商品房投機活動，但也會造成跟房地產投機相同甚至更糟的房價暴漲、租金瘋狂上調，同樣不利于市場的穩定、健康發展。

其次，房地產開發經營企業的資質要求要適當。前文已經對上海市現行規定進行了評價，我認為，既不能將有些具

有預租發展能力的企業排除在外，又要保障市場準入條件發揮有效的過濾功能。粗淺地認為，可以省去房地產開發企業申請預售許可的程序要求，但對于其工程進度仍要做出適度的規定，所謂適度，指標準客觀化、直觀化，不贊成“投資達總投資的25％”之類的規定，實踐中的可操作性不強，因房地產開發在資金投入上的變動性較大，而且也因房地產開發規模不同而不能一刀切。我覺得或許可以考慮以主體結構的完成比例為標準，因其比較具有直觀性，而且因為工程監理一直在統計相應數據，不必外聘請評估機構，至于具體比例，要由專業人士合理論證確定，而且也要因開發規模的不同作出不同的比例要求。

四、中國商品房預租制度構建中的幾個重要問題

(一)提高法律位階，全國性統一立法

對商品房預租行為的規制，必須提到法律的層次上，即由全國人大統一立法，具體而言，可在修改《城市房地產管理法》時予以規定，至于具體細節且易變化的方面，如預租條件中對主體結構完成進度的要求，可由全國人大授權國務院以行政法規的形式予以規定。

(二)實體要件

明確商品房預購人的預租主體資格，至于房地產開發企業發展預租業務的條件，在規定需具備土地使用權證、建設工程規劃許可證和建設工程施工許可證的同時，應注重對于其主體結構完成要求的規定，當然，這依賴于我國工程監理制度的健全。另外，商業地產預租要單獨立法，設計特殊規則。

(三)程序要件

1.規定商品房預租合同要予以登記，登記不影響預租合同的效力，并明確未經登記不得對抗第三人。

2，借鑒上海市房屋土地資源管理局關于貫徹實施《上海市房屋租賃條例》的意見(一)第19條的規定，對于商品房預租轉為租賃的程序，可做如下規定：房地產開發企業預租的商品房竣工并取得房地產權證后，方可與承租人訂立預租商品房使用交接書，交付房屋。租賃當事人持已登記備案的預租合同及預租商品房使用交接書，向房屋所在地的房地產管理部門辦理登記備案，領取租賃合同登記備案證明。

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