地方習慣法與國家法的矛盾與整合

張 超

摘要在中國法治化進程加快的今天,地方習慣法承載著地方性知識的結晶依舊作為一種潛在規則指導著民間的部分行為規范,其強大的生命力是其具有流變性、自恰性和能動性的具體體現。在推進依法治國與實現法治現代化進程的現階段,我們應重視關注地方習慣法,積極推動并實現國家法與地方習慣法的良性互動。

關鍵詞地方習慣法 家法族規 國家法

中圖分類號:D90 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-372-01

國家法在任何社會都不是法律的唯一或全部,而只是整個法律秩序中的一部分,在國家法之外,還有各種各樣其他類型的法律,它們不但填補了國家法遺留的空隙,甚至構成國家法的基礎。特別是在廣大農村地區,除國家法之外,還存在著大量地方習慣法。

一、地方習慣法的存在及社會作用

習慣法,“是指經國家承認,具有法律效力的社會習慣”。這是傳統法學理論對習慣法的闡釋。對習慣法進行深入的考察時,我們會發現,習慣法包含了許多人們通常所說的習俗和慣例。根據法社會學的一般立場,胡平仁先生認為,所謂習慣法是國家和社會認可的,對他人有影響力,并由公共權利保證實施和實現的習慣。習慣法和習慣的區別并不一定是國家的認可,而主要體現在于習慣法是在一定范圍內為眾多的社會群體所認可與遵循,是一種一般性調整,在發生糾紛時由中立的第三者裁斷,并有權威化的物質強制力。調節社會關系的主要工具,是國家的法律。但是法律調節的范圍畢竟有限,它更重宏觀,而不可能事無巨細,處處都做出規定。村規民約或家法族規是家族或其他群體約定俗成的行為準則,在各自范圍內調整各種社會關系,一般由族長或德高望重的老者處理糾紛,并由各種被默認的處罰方式作為強制基礎;依據上述區分的標準可知其是法社會學里所理解的習慣法。另外,在《論明清的家法族規》一章中,劉廣安教授也認為,“家族關系是傳統中國的基本社會關系。家法族規相對國家制定法來說,屬于民間習慣法的范疇。”至于習慣法的實施情況。“在國家產生以前,主要是由社會輿論、氏族首領的威望等社會強制力來保障其實施。在氏族社會末期,法庭與訴訟已經成為保證原始習慣法實施的手段。”②“從整體看,隨著國家法的產生,習慣法逐漸向成文法過渡,國家強制力也逐漸成為保障法律施行的重要工具,但民間習慣法依然主要靠社會輿論、民間組織等社會強制力保障其實施。”③

在清代,從中央政府到地方官府都要利用家法族規來作為對國法的補充,對家法族規中與國法不符的內容多取寬容的態度。“在一千多年間,相符與互補是家法族規與國法關系的主要方面,而差異與沖突是兩者關系的次要方面。”④從整體看,國家制定法和地方習慣法的互補互用,對于調整民事法律糾紛也起了重要的作用。中國自古以來就是一個多民族的、幅員遼闊的、政治經濟發展不平衡的大國,各地區、各民族、各行業之間都流行著各自的習慣。這些習慣與國家制定法共同構成了多樣性的民事法律淵源,供司法官在判決民事糾紛時選用。有法律者依法律,無法律者依習慣。但所選用的習慣不得與制定法的原則、精神相違背.中國古代雖然沒有制定出一部集中的民法典,但都有效地調整了民事法律關系,是和國家法與地方習慣法的互補互用分不開的。

二、地方習慣法與國家法的整合

伯爾曼先生曾說:“法律既是從整個社會的結構和習慣自下而上發展而來,又是從社會的統治者們的政策和價值中自上而下移動。法律有助于以上兩者的整合。”⑤依此觀點,筆者認為在鄉土農村,國家法與地方習慣法的矛盾不是一個簡單吞并、改造和擠壓、平均的過程,即國家法與地方習慣法的存在與限定,不能理解為把國家法簡單地向鄉土農村進行無限擴展與單項控制。也不能理解為把國家法簡單地拋離鄉土社會,無情消滅與壓制地方習慣法,當然更不能將國家法與地方習慣法進行地理上的疆界劃分,強調兩者在價值上和功能上的平起平坐。因為這樣做有可能造成國家法治資源與農村法治資源,特別是本土法治資源之間的對抗與緊張,正確的方法是要對國家法與地方習慣法進行必要的互動與整合。從整個的趨勢和宏觀角度講,地方習慣法向國家法的轉換應是必然的事。因為一方面,依法治國已成為中國的治國方略,統一市場的沖擊和國家集權主義的要求都會擠壓著地方習慣法的生存空間;另一方面,地方習慣法的非正式性和分散性造成了人們遵守與不遵守的隨意,增加了實施的混亂和交易成本增加的難度,因而民間法也有正規化的必要,建立理性化、制度化、統一化的制度安排,才真正有利于社會的進步,地方習慣法無法與國家法抗衡,只能作為它的配合和輔助。

中國的社會結構正在逐漸形成一個國家與社會并立互動的二元結構,這為地方習慣法的繼續存在和發揮作用提供了社會條件,因此,“在中國的法治追求中,也許重要的不是復制西方的法律制度,而是重視中國社會的那些起作用的,也許并不起眼的習慣、慣例,注重人們經過反復博弈而證明有效有用的法律制度,否則的話,正式的法律制度就會被規避、無效,而且可能給社會秩序和文化帶來災難性的破壞。”⑥但我們強調國家法尊重地方習慣法并不是讓國家法退出鄉土社會。地方習慣法自身存在著一系列的弊端與缺陷,因此地方習慣法的適用范圍不能作無限制的擴大,對于最基本最重要的社會關系必須運用國家強制性的法律予以調整,對一些嚴重危害社會的犯罪行為,國家法必須站穩立場。

注釋:

①中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典.商務印書館.1996.348.

②胡平仁.憲政語境下的習慣法與地方自治——“薩摩亞方式”的法社會學研究.北京:法律出版社.2005.5.

③胡平仁.法理學基礎問題研究.湖南:中南大學出版社.2005.11.

④費成康.中國的家法族規.上海:上海社會科學院出版社.1998.187.

⑤伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統的形成.北京:中國大百科全書出版社.1996.664.

⑥蘇力.法治及其本土資源.北京:中國政法大學出版社.1996.36.