保薦人與被保薦人的民事法律關系以及民事責任研究

李　燁

摘要:保薦協議本質上應該是一種委托合同。保薦人與被保薦人的民事關系體現在民事委托合同關系中,具體要承擔締約過失責任和違約責任。具體的責任承擔將在文章中詳述。

關鍵詞:保薦人;被保薦人;民事法律關系;民事責任

中圖分類號:F832.51文獻標識碼:A文章編號:1006-8937(2009)10-0180-01

1保薦人與被保薦人是建立在保薦協議基礎上的民事委托合同關系

被保薦人是指與保薦人簽訂保薦協議,接受保薦人提供的保薦服務,依承銷方式申請公開發行股票、可轉換為股票的公司債券的發行人或申請股票、可轉換的公司債券上市交易的上市公司。在資本市場上保薦人需要尋找有潛力、質地優良的企業來開展保薦業務,而那些急需上市進行融資或已經上市但需要更換保薦人的企業也渴望獲得實力雄厚、信譽良好、經驗豐富的保薦人來幫助自己實現融資目的。按照《證券發行上市保薦制度暫行辦法》的規定,保薦人與被保薦人之間應該簽訂保薦協議,以明確雙方的權利義務關系。

保薦協議訂立的目的主要在于由保薦人為被保薦人處理上市事務;保薦人在處理上市事務的過程中接受被保薦人的指示處理相關的事務,同時也需要運用自己的技能和經驗等條件進行獨立的處理,享有一定的裁量權;保薦人由于獲得被保薦人的授權而親自為授權人處理事務,并從中獲得報酬。由此,保薦協議本質上應該是一種委托合同。

2保薦人對被保薦人的締約過失責任

合同的締結本身是一個過程,需要經過若干階段,合同成立后也存在生效與否的問題,由此有可能會出現由于保薦人的原因致使保薦協議無法生效的情況。此時保薦人需要對自己的行為給被保薦人所帶來的損失承擔賠償責任,這種責任就是所謂的締約過失責任。“所謂締約過失責任,是指在合同訂立過程中,一方因違背其依據誠實信用原則所產生的義務,導致另一方信賴利益的損失,從而應承擔損害賠償責任。”

依據《合同法》、《證券發行上市保薦制度暫行辦法》、《證券法》等法律法規的規定,保薦人的締約過失責任主要有以下幾類:第一,違反告知義務的締約過失責任,這是指保薦人未履行在締約之際根據誠實信用原則應盡的告知、說明等必要注意義務。。第二,惡意磋商的締約過失責任,這是指保薦人假借訂立合同惡意進行磋商并因此而致他人財產損失從而所應承擔的締約過失責任。根按照誠實信用原則保薦人必須進行善意的磋商,而不能違反誠信原則進行惡意的磋商,并給對方造成損害。

3保薦人對被保薦人的違約責任

在保薦協議成立并生效后,如果保薦人未能按照合同的條款履行自己的職責,就會產生違約責任。此種違約責任的歸責原則如何確定呢?在《合同法》頒布之后,學者們對于違約責任的歸責原則存在不同的認識。主流觀點認為違約責任的歸責原則應是無過錯原則。違約責任采納無過錯責任的根本理由或合理性在于違約責任的性質和產生基礎。違約責任源于當事人自愿成立的合同,除非有法定的或自愿約定的免責事由,否則必須受其約定的束縛,如果動輒課以過錯責任,對于相對人就極不公平,也損害合同的本性。取補救措施或者賠償損失等違約責任。”從這一規定可以看出,我國《合同法》在違約責任歸責原則上采取了無過錯原則或嚴格責任原則,即無論違約方是否存在過錯,都應對違約行為承擔違約責任,除非存在法定的免責事由。

在討論保薦協議的委托合同性質時還有一個問題值得關注的就是,保薦人在接受被保薦人的委托實施保薦業務的過程中會與第三人(投資者)發生相應的關系,《合同法》第四百零三條規定:“受托人因委托人的原因對第三人不履行義務受托人應當向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利,但第三人不得變更選定的相對人。”也就是說,按《合同法》的規定,保薦人作為受托人可以不對被保薦人的某些過錯行為。但按照《證券發行上市保薦制度暫行辦法》和《證券法》的規定,保薦人對第三人(投資者)承擔的是連帶性質的擔保責任,這種規定顯然是對委托合同相關規定的一種突破,所以,我們認為保薦人與被保薦人之間的關系應該適用《合同法》分則中委托合同的相關條款。但是涉及到第三人(投資者)時就不能再適用此相關條款了,而應該按《證券發行上市保薦制度暫行辦法》和《證券法》的規定,對作為投資者的第三人承擔連帶性質的擔保責任。

參考文獻:

[1] 陳義華.保薦人制度的制度效應與有效制度設計[J].西安財經學院學報,2008,(3).