國(guó)際并購(gòu)中的反壟斷和貿(mào)易規(guī)制

鐘　華

在全球金融危機(jī)日益深化的當(dāng)前,大批國(guó)有企業(yè)“走出去”成為了中國(guó)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的重要戰(zhàn)略。在這個(gè)過(guò)程中,如何防范境外投資的法律風(fēng)險(xiǎn),尤其反壟斷和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)成為一個(gè)重大課題。

在美國(guó),反壟斷的執(zhí)法機(jī)關(guān)主要有兩個(gè),一個(gè)是司法部反壟斷局,另一個(gè)則是聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)。而與并購(gòu)和反壟斷相關(guān)的三大主要法規(guī)有:《克萊頓法》、《1976年哈特—斯科特—羅迪諾反壟斷改進(jìn)法》、《1950年國(guó)防產(chǎn)品法埃克森-弗羅里奧修正案》。

應(yīng)中國(guó)世界貿(mào)易組織研究會(huì)競(jìng)爭(zhēng)政策與法律專業(yè)委員會(huì)的邀請(qǐng),美國(guó)盛智律師事務(wù)所反壟斷和貿(mào)易規(guī)制業(yè)務(wù)部合伙人滿智博(Robert L. Magielnicki)參加了今年9月4日在北京召開(kāi)的“防范全球反壟斷和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)研討會(huì)”。會(huì)上,滿智博向中國(guó)各大國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人代表介紹了美國(guó)反壟斷法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律框架,并結(jié)合典型案例做了分析和比較,系統(tǒng)闡述了中國(guó)企業(yè)在海外并購(gòu)過(guò)程中,如何有效預(yù)防和應(yīng)對(duì)海外反壟斷以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛訴訟。

反壟斷實(shí)體法

——《克萊頓法》第七條

《克萊頓法》第七條(以下簡(jiǎn)稱“第七條”)規(guī)定:“任何商業(yè)公司都不得收購(gòu)另一商業(yè)公司的全部、部分股票或其他資產(chǎn)。不論在全美任何商業(yè)部門(mén)及任何行業(yè),收購(gòu)行為可能嚴(yán)重削弱競(jìng)爭(zhēng)或形成壟斷。”因此,《克萊頓法》第七條作為反壟斷的核心條款,廣泛適用于多種類型的收購(gòu),包括:兼并與合并、合資企業(yè)、設(shè)立非公司實(shí)體,例如有限責(zé)任公司、收購(gòu)非美國(guó)的資產(chǎn)或企業(yè)股票,只要這些資產(chǎn)或股票在美國(guó)有實(shí)質(zhì)銷售。

此外,第七條還禁止任何產(chǎn)生或強(qiáng)化市場(chǎng)勢(shì)力的收購(gòu)行為。所謂的市場(chǎng)勢(shì)力是指保持價(jià)格高于競(jìng)爭(zhēng)水平的能力。在評(píng)估一項(xiàng)收購(gòu)交易時(shí),執(zhí)法機(jī)關(guān)首先會(huì)考察下列因素:相關(guān)市場(chǎng)的集中度、收購(gòu)參與人所占的市場(chǎng)份額、收購(gòu)所增加的市場(chǎng)集中度,以及相關(guān)市場(chǎng)。其中的核心要素包括,產(chǎn)品市場(chǎng)和地域市場(chǎng)。所謂的產(chǎn)品市場(chǎng),是指消費(fèi)者認(rèn)為可以相互合理替代的產(chǎn)品;地域市則指兼并的企業(yè)開(kāi)展競(jìng)爭(zhēng)及消費(fèi)者尋找替代產(chǎn)品的區(qū)域。

對(duì)于并購(gòu)案中,如果出現(xiàn)壟斷的質(zhì)疑,美國(guó)司法部反壟斷局或者聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)都有權(quán)向法院申請(qǐng)阻止成交的裁定;對(duì)于交易已經(jīng)完成的,則要求沒(méi)收已收購(gòu)的業(yè)務(wù)。

規(guī)制并購(gòu)的程序法

——《1976年哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法》

與《克萊頓法》實(shí)體法相匹配,《1976年哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法》(“HSR法案”)是一部規(guī)制某些收購(gòu)行為的程序法。包括,收購(gòu)前的申報(bào),交易結(jié)束前的審查等待期。目的是向反壟斷執(zhí)行部門(mén)(司法部反壟斷局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì))提供某類收購(gòu)行為的預(yù)先通知和相關(guān)信息,在成交前根據(jù)反壟斷實(shí)體法(如克萊頓法第七條)對(duì)收購(gòu)行為進(jìn)行評(píng)估的機(jī)會(huì)。

那么,怎樣的交易必須提出反壟斷申報(bào)呢?必須符合兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn),一是參與方規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。參與交易的其中一方擁有的總資產(chǎn)或年凈銷售額不少于1300萬(wàn)美元;另一方擁有的總資產(chǎn)或年凈銷售額不少于1.303億美元。二是交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)——交易價(jià)值超過(guò)6520萬(wàn)美元;若交易價(jià)值超過(guò)2.67億美元,則必須提出反壟斷申報(bào)。

需要注意的是,所謂的參與方,是指直接或間接控制所有實(shí)體公司的“最終母公司”(最終母公司是一個(gè)不受任何其他實(shí)體控制的實(shí)體公司)。通過(guò)持有發(fā)行人的50%或以上已發(fā)行的有投票權(quán)的股票;擁有指定公司或信托受托人一半或以上的董事的合同權(quán)力獲得控制權(quán);在非法人實(shí)體中,有權(quán)獲得該實(shí)體50%或以上的利潤(rùn)或者解散后該實(shí)體50%或以上的資產(chǎn)。需要注意的是,一家實(shí)體可能同時(shí)受兩方控制。

在向反壟斷執(zhí)行部門(mén)(司法部反壟斷局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì))提供某類收購(gòu)行為的預(yù)先通知和相關(guān)信息時(shí),通知書(shū)和申報(bào)表應(yīng)當(dāng)包含與以下內(nèi)容相關(guān)的信息:該交易各方的經(jīng)營(yíng)和收益、子公司和股東,同時(shí)還須提交一些文件,包括任何對(duì)交易對(duì)競(jìng)爭(zhēng)層面影響進(jìn)行分析的文件。各方都提交了完整的申報(bào)書(shū),并支付了規(guī)定的申報(bào)費(fèi)(4.5萬(wàn)-28萬(wàn)美元之間)后,開(kāi)始計(jì)算審查期限。初步審查期一般為30天;如申請(qǐng)?zhí)崆敖Y(jié)束的要求獲得批準(zhǔn),該審查期可以縮短。

值得注意的是,如果執(zhí)法機(jī)關(guān)有任何疑問(wèn),可能會(huì)要求提供更多的信息及文件稱為補(bǔ)充審查要求(這個(gè)過(guò)程將會(huì)相當(dāng)繁重和費(fèi)時(shí)),在各方滿足補(bǔ)充審查要求后,還得重新計(jì)算30天的審查期限。此外,違反HSR法案將受到每天1.6萬(wàn)美元的民事罰款或者禁令的嚴(yán)厲處罰。

保護(hù)美國(guó)國(guó)家安全的法律

——《埃克森-弗羅里奧修正案》

《埃克森-弗羅里奧修正案》(下稱“修正案”),不是反壟斷法律;是一部保護(hù)美國(guó)國(guó)家安全的法律。修正案授權(quán)美國(guó)總統(tǒng)在美國(guó)企業(yè)受外國(guó)人控制、美國(guó)國(guó)家安全受到損害威脅的情況下,中止、禁止或撤銷相關(guān)的交易。

在美國(guó),協(xié)助總統(tǒng)履行修正案責(zé)任的部門(mén)則是,美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)和財(cái)政部主導(dǎo)的跨部門(mén)委員會(huì)。外國(guó)投資委員會(huì)的審查期限為30天,自各方自愿提交通知時(shí)啟動(dòng)(大量的交易一般在這個(gè)階段獲得批準(zhǔn))。

下列情況下,外國(guó)投資委員會(huì)可以主動(dòng)展開(kāi)調(diào)查,但必須在45天內(nèi)完成:外國(guó)投資委員會(huì)或其成員認(rèn)為交易對(duì)國(guó)家安全產(chǎn)生威脅且該威脅尚未得到緩解;該交易是“外國(guó)政府控制下的交易”;該交易可能導(dǎo)致外國(guó)對(duì)美國(guó)重要基礎(chǔ)設(shè)施的控制;法律或法規(guī)未列舉包含國(guó)家安全因素的經(jīng)營(yíng)類別。

下列情況下,外國(guó)投資委員會(huì)可在調(diào)查結(jié)束時(shí)向總統(tǒng)轉(zhuǎn)交此案:任何成員建議禁止該交易;外國(guó)投資委員會(huì)認(rèn)為由總統(tǒng)做出決定是恰當(dāng)?shù)?總統(tǒng)有15天的時(shí)間做出決定;外國(guó)投資委員會(huì)有權(quán)就減輕任何交易帶來(lái)的國(guó)家安全隱患簽署協(xié)議。

如果一項(xiàng)交易已經(jīng)通過(guò)外國(guó)投資委員會(huì)的審查,就不應(yīng)以違反修正案為由加以質(zhì)疑;如果一項(xiàng)交易未經(jīng)委員會(huì)審查,可以隨時(shí)以違反修正案為由加以質(zhì)疑。

一直以來(lái),修正案廣泛適用于涉及美國(guó)國(guó)家安全的,諸如,國(guó)防和執(zhí)法、情報(bào)、信息技術(shù)、自然資源和能源、運(yùn)輸、先進(jìn)技術(shù)、半導(dǎo)體及其他軍民兩用產(chǎn)品、數(shù)據(jù)保護(hù)、通訊等領(lǐng)域。

對(duì)外國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō),在美國(guó)進(jìn)行收購(gòu)需要考慮反壟斷和政治兩方面的因素,應(yīng)及早聘請(qǐng)經(jīng)驗(yàn)豐富的美國(guó)律師,對(duì)涉及反壟斷的HSR法案和修正案提出申請(qǐng),并進(jìn)行評(píng)估;同時(shí)為交易成功準(zhǔn)備最佳方案,從而大大增加成功的概率。

微軟和可口可樂(lè)反壟斷事件

結(jié)合美國(guó)的相關(guān)法律,滿智博還談了他對(duì)美國(guó)以及中國(guó)近年發(fā)生的一些重大反壟斷和并購(gòu)事件的看法。針對(duì)著名的美國(guó)微軟壟斷案,他說(shuō)微軟之所以敗訴,關(guān)鍵并不在于微軟作為IT巨頭占有了太大的市場(chǎng)份額——因?yàn)橐豁?xiàng)新興科技產(chǎn)品和服務(wù)被廣大消費(fèi)者歡迎,并占有很大的市場(chǎng)份額,這在美國(guó)法律中是被允許的。之所以被裁定為壟斷,關(guān)鍵在于這個(gè)企業(yè)的發(fā)展是否阻礙了其他競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)入,而影響到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的公平,并可能損害到消費(fèi)者的利益。現(xiàn)在的微軟每年必須要做的一項(xiàng)工作,就是要提交大量的報(bào)告,說(shuō)明在這一年里自己有沒(méi)有做過(guò)妨礙市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)、阻止同業(yè)進(jìn)入的行為。

而關(guān)于不久前中國(guó)商務(wù)部以涉嫌壟斷為由,不予批準(zhǔn)美國(guó)可口可樂(lè)公司收購(gòu)中國(guó)知名果汁飲料企業(yè)北京匯源公司,滿智博認(rèn)為,這個(gè)案件在美國(guó)可能不是問(wèn)題。理由是,可口可樂(lè)公司并不擁有在中國(guó)果汁飲料市場(chǎng)的份額,也沒(méi)有匯源公司的股份。收購(gòu)匯源后,不會(huì)出現(xiàn)可口可樂(lè)在中國(guó)果汁市場(chǎng)占有份額的增大和對(duì)匯源的控制——不過(guò)是匯源換了一個(gè)名稱繼續(xù)經(jīng)營(yíng)而已,不存在影響市場(chǎng)公平的壟斷性。

在美國(guó),無(wú)論內(nèi)、外資企業(yè)涉嫌市場(chǎng)壟斷的并購(gòu)是被嚴(yán)格控制的,一旦有客戶投訴并被證實(shí)存在壟斷行為,那么相關(guān)的企業(yè)將會(huì)受到嚴(yán)厲的處罰——企業(yè)高管將面臨牢獄之災(zāi),而企業(yè)則會(huì)被科以交易額數(shù)倍的重金罰沒(méi)。為此,滿智博建議中國(guó)今后也可以在加重刑罰方面加強(qiáng)對(duì)相關(guān)反壟斷案件的規(guī)制。