對強制執行公證業務中若干問題的思考

張立志

強制執行效力是公證所具有的三個基本效力之一,公證的強制執行效力有利于及時保護債權人的合法權益,可以避免因訴訟、仲裁帶來的時間上的浪費,且實現債權的成本低,因此越來越受到債權人的重視和應用。近幾年,各地公證處辦理了大量的強制執行公證的業務,在維護正常的經濟秩序和當事人的合法權益方面發揮重大的作用。由于公證立法的滯后和理論上的不足,在強制執行公證業務中的一些問題一直爭議較大,這給實務操作帶來了一定的困難,本文就強制執行公證業務中的若干問題作以粗淺的探討,以求教于同人。

一、強制執行公證業務的范圍

公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍包括:

1.借款合同,借用合同、無財產擔保的租賃合同;2.賒欠貨物的債權文書;3.各種借據、欠條;4.還款(物)協議;5.以給付贍養費、撫養費、撫育費、學費、賠(補)償金為內容的協議;6.符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。

債是按合同的約定或法律的規定,在當事人之間產生的權利義務關系。銀行貸款形成的是典型的債權債務關系,是以貨幣為借貸實體的債權債務關系,即銀行享有權利,借款人承擔義務。抵押、質押合同也應視為債權文書。因為抵押、質押合同在當事人雙方之間產生了請求設定抵押權、質押權的債權和設定抵押權、質押權的債務,從而形成了一種債權債務關系。一旦債務人沒有履行這一條件變成現實,抵押人、質押人就應通過代為履行、折價、拍賣或變賣抵押物、質押物等方法代為清償債務。當然,根據我國《擔保法》的規定,為債務人抵押、質押擔保的第三人,在抵押權人、質押權人實現抵押權、質押權后,有權向債務人追償。事實上,將抵押合同視為債權文書賦予強制執行效力,不僅符合我國《擔保法》保障債權的立法思想,而且也為金融、房地產公證業務的實踐認可。

二、具有強制執行效力的公證債權文書是否排斥訴權

公證處賦予債權文書強制執行效力后,意味著債務人同意放棄訴訟救濟途徑,但是否也意味著債權人也必需放棄訴權?

公證處賦予債權文書強制執行效力后,意味著債權人需放棄訴權,公證界對這在理論上予以認可,可在實務也要求按此操作,筆者有不同的意見。訴權,就是指當事人請求法院行使審判權以保護其民事權益的權利。訴權是法律賦予當事人的基本權利,是當事人進行訴訟活動的依據。

《中華人民共和國民事訴訟法》賦予了當事人訴權,只有在同等效力的法律有禁止規定的情況下,才能禁止當事人行使訴權。在我國法律中,明確排斥訴權的只有《中華人民共和國仲裁法》,《中華人民共和國仲裁法》第五條規定:“當事人達成仲裁協議,一方向人民法院起訴的,人民法院不予受理,但仲裁協議無效的除外。”而我國沒有任何法律規定具有強制執行效力的公證債權文書的債權人沒有訴權,那么就不能隨意禁止它,僅憑公證界對此在理論上的認可去禁止法律所賦予的權利,這顯然是錯誤的。筆者認為具有強制執行效力的公證債權文書具有排斥訴權的效力,在法律沒有明確規定的情況下,目前只能夠停留在理論這個層面上,在公證實務中按此操作還為時過早,有待立法明確。

三、債權轉移,強制執行效力也隨之轉移

《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》(下簡稱《聯合通知》)第三條規定“債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時,債務人愿意接受依法強制執行的承諾”。按此規定目前在公證處辦理的合同中都有債務人不履行義務或不完全履行義務時,債務人愿意接受依法強制執行條款,債權人具有直接向人民法院申請強制執行的權利已成為合同權利之一,根據《中華人民共和國合同法》第七十條條規定“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根據合同性質不得轉讓;(二)按照當事人約定不得轉讓;(三)依照法律規定不得轉讓。”那么只要沒有《中華人民共和國合同法》第七十條規定的除外情形,債權轉移,強制執行效力也隨之轉移。

若強制執行效力不屬于合同的權利之一,債權轉移,強制執行效力也隨之轉移。《中華人民共和國合同法》第八十一條規定“債權人轉讓權利的,受讓人取得與債權有關的從權利,但該權利專屬于債權人自身的除外。”強制執行效力依屬于債權,屬于債權的從權利。

從公證雜志上筆者了解到有的公證處給債權轉移后的新債權人簽發了執行證書,法院依執行證書進行了執行,可見公證界的同人對此也有認同。

四、債權人可否代位債務人

依債務人和次債務之間的具有強制執行效力的債權文書向法院直接申請執行次債務人對上述問題筆者認為在理論上可行。債務人怠于行使其權利時,債權人因保全債權,得以自己的名義,行使債務之權利,是之謂債權人之代位權。依照《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十一條之規定來看,代位權的成立要件有:

1.債權人對債務人的債權合法;2.債務人怠于行使其到期債權;對債權人造成損害;3.債務人的債權已到期;4.債務人的債權不是專屬于債權務人自身的債權。

債權人對債務人的債權是否合法,公證員完全有能力進行審查,因為對每一辦證的合法性審查是公證員出證的前提,合法的審查是每一個公證員必備的能力。具有強制執行效力的公證債權文書有排斥訴權效力這在公證界已有共識,若一旦立法給予明確的話,具有強制執行效力的公證債權文書的債權人在債權已到期后,怠于行使其到期債權,一旦在法定期限內未申請強制執行的,債權人不享有訴權,這樣債權人就無任何的救濟途徑,致使債權無法實現,這對其債權人造成損害更為嚴重。對債務人的債權是否屬于債權務人自身的債權,公證員也完全有能力進行審查。當債權人代位債務人依債務人和次債務之間的具有強制執行效力的債權文書向公證處申請簽發執行證書時,公證員經審查,只要符合法律規定的代位權的成立要件和其他相應法律規定時,應該簽發。

當然以上只是理論的探討,在實務還不能操作,因為《中華人民共和國合同法》及《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》只規定了代位權只能向法院請求行使,不能以訴訟以外的行為行使。

五、公證機關在簽發執行證書時,如何審查債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義

《聯合通知》的第五條規定:“公證機關簽發執行證書應當注意審查以下內容:(一)不履行或不完全履行的事實確實發生;(二)債權人履行合同義務的事實和證據,債務人依照債權文書已經部分履行的事實;(三)債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義。”對如何審查債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義這個問題有不同的意見。有一觀點認為在簽發執行證書時,公證機關必須再次確認債務人對債權文書規定的履行義務沒有疑義。否則公證機關不能簽發執行證書。另一觀點認為在審查債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義時,只需審查在原賦予強制執行效力的債權文書中是否有債務人愿意接受依法強制執行的真實意思表示。

筆者同意第二種觀點,第一種觀點無可操作性,不利對債權人利益的保護,理由如下:其一,只有在債務人無履行能力或惡意避債的情況下,債權人才會申請執行證書,這時債務人根本不會配合公證機關辦理執行證書,若債務人對公證機關要求其對其履行的義務再次確認,一言不發或亂提疑義,甚至有的債務人避而不見、逃而遠之,按第一種觀點這時公證處只有拒發執行證書。那么辦理具有強制執行效力的債權文書又有何意義,公證強制執行效力的作用又從何說起,這反而給債務人拖延履行債務時間和惡意逃債提供了便利,這顯然違背立法者的本意。其二,如果公證機關沒有再次確認債務人對債權文書規定的履行義務沒有疑義,只是審查在原賦予強制執行效力的債權文書中是否有債務人愿意接受依法強制執行的真實意思表示后,就簽發執行證書,不會損失債務人的利益。在進入人民法院的執行程序后,人民法院將重新對此進行獨立嚴格地司法審查,而在執行時債務人也可向人民法院提出異義,法律給予了債務人一定的救濟途徑。

有同人對此提出了一個操作辦法,筆者覺得可以借鑒,他們認為債務人如果有疑義必須負舉證責任。公證機關可以就債權人向公證機關申請執行證書的情況發函給債務人,限期答復,否則,依法出具執行證書。□

(編輯/永安)